BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 207/10 Verkündet am: 4. Juni 2013 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 705 a) Di e im Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründete Verpflichtung einer nicht leistungsfähigen Gesellschafterin zur Rückzahlung e r- heblicher Beträge, die der andere Gesellschafter einlegt und die vereinbarung s- gemäß dem im Interesse d er Gesellschaft tätigen Ehemann der Gesellschafterin zufließen, ist nicht sittenwidrig, wenn die Ehefrau aufgrund ihrer Gesellschafte r- stellung ein adäquates wirtschaftliches Eigeninteresse an der mit den Zahlungen verbundenen Förderung des Gesellschaftszwe cks hat. b) Die Beurteilung der Sittenwidrigkeit gesellschaftsvertraglicher Regelungen erfo r- dert eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller relevanten Umstände, die zur Zeit des Vertragsschlusses gegeben sind. BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - II ZR 207/ 10 - OLG Frankfurt in Kassel LG Kassel - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher , Born und Sund er für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Re visionsverfahrens an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck d a- rin besteht, Verwertungsrechte aus sicherheitstechnischen Konstruktionen und Erfindungen des Beklagten zu 2 zu nutzen. Gesellschafter sind der Unterne h- mer Ri . R . und die Beklagte zu 1, die Ehefrau des Beklagten zu 2. Die Klägerin begehrt den teilweisen Ausgleich des negativen Kapitalkontos der B e- klagten zu 1. Die Beklagten halten dem insb esondere entgegen, dass die der Ausgleichspflicht zugrunde liegenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen sittenwidrig seien. 1 - 3 - R . und der Beklagte zu 2 vereinbarten zu Beginn ihrer geschäftlichen Zusammenarbeit 1996 mündlich, dass der Beklagte zu 2 s eine Erfindungsvo r- haben und Entwicklungsarbeiten auf dem Gebiet der Sicherheitstechnik weite r- führen und hierbei von dem an einer wirtschaftlichen Verwertung interessierten R . finanziert werden solle. Über das Vermögen des Beklagten zu 2 war d a- mals ein K onkursverfahren eröffnet. Beide Beklagten waren nicht kreditwürdig. Nachdem R . an den Beklagten zu 2 insgesamt 293.784 DM gezahlt hatte, schlossen die Parteien unter Einbeziehung der Beklagten zu 1 am 4./6. Mai 1997 eine schriftliche Vereinbarung, deren Nr. 2 auszugsweise lautet: Alle Herstellungsrechte und Vertriebsrechte aus den Konstruktionen, Patenten und sonstigen Urheberrechten auf dem Gebiete der mechanischen, elektr o- nisch angesteuerten und elektronisch überwachten Sicherheitstechnik werden von A . [ den Beklagten ] auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertr a- gen, an der R . . A . [ die Beklagte zu 1 ] zu Der Beklagte zu 2 erschien den Beteiligte n wegen des laufenden Ko n- kursverfahrens als Gesellschafter und möglicher Zahlungsempfänger ungeei g- net. Im Juni 1998 schlossen R . und die Beklagte zu 1 einen schriftlichen G e- sellschaftsvertrag, der die Verhältnisse der Klägerin regelt. Geschäftsführung u nd Vertretung oblagen ausschließlich R . . Außerdem enthält der Vertrag (kün f tig: GV) unter anderem folgende Regelungen: § 2 Gegenstand und Zweck des Unternehmens (1) Der Gegenstand der GbR ist, die gemäß Vertrag vom 04. bzw. rtragenen Verwertungsrechte zu nu t- zen. (2) Die Verwertungsrechte können ganz oder zum Teil weiterveräußert werden. 2 3 - 4 - § 3 Gesellschaftsvermögen (1) Die Gesellschafter bringen die Verwertungsrechte gemäß dem in § 2 (1) zitierten Vertrag in die Gesellschaft e in; eine Bewertung dieser Ei n- lage erfolgt nicht. (2) Die notwendigen finanziellen Mittel für die Weiterentwicklung der Ko n- struktionen und Sicherung der Patente und Urheberrechte legt R . ein. Die Höhe ist variabel und wird ausschließlich von ihm bestimmt . Einmal eingelegte Mittel können auch wieder entnommen werden. Auch von R . für den Gesellschaftszweck aufgebrachte, an D . A . [ den Beklagten zu 2 ] und andere unmittelbar gezahlte Beträge werden als Einlage von R . in die Gesellschaft behandelt. (3) A . [ die Beklagte zu 1] erbringt keine Bareinlage. Wenn durch En t- nahmen ein negatives Kapitalkonto entsteht, so ist dieses durch Ei n- lagen auszugleichen. Auch unmittelbar von R . an D . A . g e- zahlte Beträge (s. § 3 (2)) gelten als Entnahme von A. § 4 Beginn und Dauer der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft hat am 6.5.1997 begonnen und ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. § 5 Beteiligungsverhältnisse und Gewinnverteilung (1) R . ist am Kapital der GbR entsprechend seiner Einlage beteili gt, die Höhe ist variabel und wird ausschließlich von R . bestimmt (s. auch § 3 (2)). (2) A . erbringt keine Einlage. (3) R . . beteiligt, abweichend von der Vereinbarung vom 4.5./6.5.97. (4 ) Werden die Verwertungsrechte an eine Gesellschaft veräußert, an der A . nicht beteiligt ist, so stehen Gewinne aus laufenden Einnahmen nach der Übertragung der Verwertungsrechte nur A . zu. Die G e- winne aus der Übertragung unterliegen der Regelung n ach Absatz (3). - 5 - Durch Vertrag vom 8. Juni 1998 veräußerte die Klägerin ihre Verwe r- o- . GmbH (künftig: G . ), deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer R . ist. Diesem oblag auch die Feststellung der Serienreife. Die Klägerin verpflichtete sich in § 2 des Ve r- trages, auch alle zukünftigen Entwicklungen, Konstruktionen und Rechte auf die G . zu übe rtragen. § 5 des Vertrags lautet: Als Entgelt für die Übertragung der Rechte nach §§ 1 und 2 erhält die GbR von der GmbH a) eine einmalige Kaufpreiszahlung von DM 1.000.000, -- b) s- ses de r G . vor Ertragssteuern und vor Abzug dieser Lizenz, soweit dieser aus der Verwertung der übertragenen Rechte herrührt. g der Verwertungsrechte und damit auch deren Vergütung abhängt, wurde in der Folgezeit nicht festgestellt. Ob die den Verwertungsrechten zugrunde liegenden Erfindungen des Beklagten zu 2 brauchbar sind, ist streitig. Der Vermögensstatus der Klägerin zum 31. Dezember 2004 wies für das Kapitalkonto der Beklagten zu 1 ein Minus von 1.204.684,68 Wesentlichen aus so bezeichneten Entnahmen und zu einem kleinen Teil aus Verlustanteilen zusammensetzte. Von 1997 bis 2006 flossen 1.053,975,90 über die Beklagte zu 1 an den Beklagten zu 2, wovon nach der bestrittenen Darstellung d er Beklagten 205.305,89 wurden. Den im Vermögensstatus der Klägerin zum 31. Dezember 2004 au s- gewiesenen Endbestand bestätigte die Beklagte zu 1 durch Erklärung vom 4 5 6 - 6 - 13. März 2006. Am gleichen Tag übernahm der Beklagte zu 2 für die Au s- gleichsverpflichtung die selbstschuldnerische Bürgschaft. gerichteten Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren ergab sich, dass die Klägerin nach 2004 Gewinne schrieb. Zum 31. Dezember 2008 wurde das K a- p i talkonto der Beklagten zu 1 infolge zwischenzeitlicher Gewinnzuweisungen Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Sen at z u- gelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Oktober 2010 15 U 124/09, juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begrü n- det: Gegen die Beklagte zu 1 bestehe kein gesellschaftsvertraglicher Au s- gleichsanspruch. Es sei nicht dargetan, dass die Beklagte zu 1 nicht zur Weite r- leitung an den Beklagten zu 2 bestimmte Geldbeträge entnommen und damit u- legen, dass nicht nur unmittelbare Zahlungen an den Beklagten zu 2 als En t- nahmen der Beklagten zu 1 gelten sollten, son dern auch und erst Recht Za h- 7 8 9 10 - 7 - lungen, die an die Beklagte zu 1 zur Weiterleitung an den Beklagten zu 2 g e- lei s tet wurden. Gleichwohl bestehe die in § 3 Abs. 3 (Satz 2) GV vorgesehene Ausgleichspflicht der Beklagten zu 1 nicht, weil die in § 3 Abs. 3 Satz 2 un d 3 GV getroffene Regelung sittenwidrig und damit nichtig sei (§ 138 Abs. 1 BGB). Die Vertragsbestimmung enthalte eine einseitige Lastenverteilung, durch die die Beklagte zu 1 in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt werde. Die Einzahlungen des R . hätten den Charakter von Vorschusszahlungen erhalten, da sie im Wesentlichen für den Beklagten zu 2 bestimmt gewesen und daher nach § 3 Abs. 2 GV als ausgleichspflichtige Entnahmen der Beklagten zu 1 zu werten seien. Demnach seien die Mittel für die Verwirklichung des Gesel l- schaftszwecks letztlich von der Beklagten zu 1 aufzubringen gewesen, die s o- mit das wirtschaftliche Risiko getragen habe. Unerheblich sei, ob vereinbart gewesen sei , den Beklagten zu 2 für seine Entwicklungstätigkeit zu bezahlen. De nn die Zahlungen an ihn seien ersichtlich erforderlich gewesen, um den G e- sellschaftszweck zu verwirklichen, dessen Finanzierung R . gesellschaftsve r- traglich übernommen habe. Offensichtlich sei auch die Materialbeschaffung mit GV getroffene Regelung führe weiter dazu, dass die in § 5 Abs. 3 GV vereinba r- te Gewinn - und Verlustbe teiligung zu Lasten der Beklagten zu 1 weitgehend außer Kraft gesetzt worden sei, da die Beklagte zu 1 den durch die Zahlungen e- nachteiligung der Beklagten zu 1 werde durch billige nswerte Interessen des R . nicht gerechtfertigt. Er trage zwar bei einem Scheitern der Gesellschaft das I n- solvenzrisiko der Beklagten zu 1. Dem sei aber durch seinen überwiegenden Gewinnanteil von 70% bereits Rechnung getragen. Durch die in Rede stehe nde Regelung sei die bei Abschluss des Gesel l- schaftsvertrages mittellose Beklagte zu 1 finanziell krass überfordert worden. 11 12 - 8 - Den Parteien sei bekannt gewesen, dass zumindest hohe sechsstellige Beträge erforderlich wären, bevor die Klägerin Gewinne erzielen konnte. Auch ang e- sichts der aus vorvertraglichen Zahlungen an den Beklagten zu 2 resultierenden Vorbelastungen, die sich nach dem Vermögensstatus für 1997 auf 540.000 DM und nach einem Vermerk des R . zum 15. April 1998 auf über 642.000 DM belaufen hätte n, sei die Beklagte zu 1 mit Verbindlichkeiten belastet worden, zu deren Rückführung sie außerstande gewesen sei, wenn der Gesellschaft s- zweck nicht gewinnbringend hätte verwirklicht werden können. Die in § 3 Abs. 3 GV getroffene Regelung sei auch Ausdr uck einer ve r- werflichen Gesinnung des Gesellschafters R . , der seine Interessen in krasser Weise einseitig durchgesetzt habe. Die Beklagte zu 1 habe sich in einer prek ä- ren Lage und deutlich schwächeren Verhandlungsposition befunden. Sie habe an der Verwi rklichung des Gesellschaftszwecks nur ein mittelbares Interesse als Ehefrau des Beklagten zu 2 gehabt. Es ändere nichts, dass der Beklagte zu 2 durch die Zusammenarbeit mit R . in die Lage versetzt worden sei, seine Konstruktionen mit Aussicht auf Gewinn weiterzuentwickeln. Dies hätte es zwar billigenswert erscheinen lassen können, den Beklagten zu 2 entsprechend zu belasten. Eine Verlagerung der Entwicklungskosten und des wirtschaftlichen Risikos auf die an den geschäftlichen Tätigkeiten nicht beteiligte Beklagte zu 1 nur in ihrer Eigenschaft als Ehefrau des Beklagten zu 2 sei damit aber nicht zu rechtfertigen. Diese Situation sei vergleichbar mit der einer nicht leistungsfäh i- gen Ehefrau, die in eine Darlehensaufnahme zu geschäftlichen Zwecken ihres Eheman ns als Mitdarlehensnehmerin oder wie hier gar alleinige Darlehen s- nehmerin einbezogen werde. Da die Beklagte zu 1 nicht zur Zahlung an die Klägerin verpflichtet sei, fehle es für den Anspruch gegen den Beklagten zu 2 aus einer übernommenen Bürgschaft am Bestehen der Hauptschuld. 13 14 - 9 - II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Auslegung des § 3 Abs. 3 Satz 3 GV durch das Berufungsgericht ist allerdings frei von Rechtsfehlern und wird von den Parteien in der Revisi on s- instanz auch nicht beanstandet. Danach zählen zu den Entnahmen der Bekla g- ten zu 1, die ihr Kapitalkonto belasten und von ihr nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 2 GV durch Einlagen auszugleichen sind, nicht nur dem Gesel l- schaftszweck dienende (§ 3 Abs. 2 Satz 4 GV) Zahlungen, die R . unmitte l- bar an den Beklagten zu 2 leistet, sondern auch Zahlungen, die R . an die B e- klagte zu 1 zur Weiterleitung an den Beklagten zu 2 erbringt. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags zur Ausgleichspflicht der Beklagten zu 1 gemäß § 138 Abs. 1 BGB für nichtig gehalten. Mit der von ihm gegebenen Begründung kann eine Sittenwidrigkeit der in § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 GV getroffenen Reg e- lung nicht angenommen werden. a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob eine gleichlautende R e- gelung in einem Gesellschaftsvertrag mit dem Beklagten zu 2 wirksam gewesen wäre, und maßgebend darauf abgestellt, dass die an den geschäftlichen Täti g- keiten unbeteiligte und nur mittelba r als Ehefrau interessierte Beklagte zu 1 nicht mit dem aus § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 GV folgenden wirtschaftlichen Risiko hätte belastet werden dürfen. Hierbei hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, dass die Beklagte zu 1 als Gesellschafte rin wirtschaftliche Teilhaberin von Verwertung s- rechten wurde, die ursprünglich dem Beklagten zu 2 als dem Erfinder und En t- wickler zustanden. Dem von ihr übernommenen Risiko stand damit die Chance gegenüber, von einer gewinnbringenden Nutzung der Verwertung srechte ante i- lig zu profitieren. 15 16 17 18 19 - 10 - aa) In diesem Punkt unterscheidet sich der Streitfall wesentlich von den vom Berufungsgericht als vergleichbar angesehenen Fällen der Einbezi e- hung einer nicht leistungsfähigen Ehefrau in eine den geschäftlichen Zwec ken des Ehemanns dienende Darlehensaufnahme. Die hierzu ergangene Rech t- sprechung betrifft die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstit u- ten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts - oder Mitha f- tungsverträge, deren Sittenwidrigkeit i m Regelfall bejaht wird, wenn der dem Hauptschuldner persönlich besonders nahe stehenden Sicherungsgeber fina n- ziell krass überfordert wird, da dies die Vermutung begründet, er habe die ihn übermäßig belastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verb undenheit mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber habe dies in sittlich a n- stößiger Weise ausgenutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 XI ZR 28/04, ZIP 2005, 432, 433; Urteil vom 19. Februar 2013 XI ZR 82/11, ZIP 2013, 664 Rn. 9). Au ch bei Sicherungsgeschäften dieser Art liegt aber eine andere Beurte i- lung nahe, wenn der finanziell krass überforderte Bürge oder Mitverpflichtete an dem finanzierten Objekt in einem nennenswerten Umfang beteiligt ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 XI ZR 28/04, ZIP 2005, 432, 434; siehe a uch BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 IX ZR 283/99, ZIP 2003, 1596, 1598). Insbesondere ist ein die Annahme der Sittenwidrigkeit hinderndes wirtschaftliches Eigenint e- resse des Sicherungsgebers grundsätzlich anzunehmen , wenn der nicht nur unbedeutend beteiligte Gesellschafter einer kreditsuchenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Kommanditgesellschaft für die Gesellschaft bürgt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 XI ZR 82/02, ZIP 2003, 288, 289; Urteil v om 17. September 2002 XI ZR 306/01, ZIP 2002, 2249, 2251). Anders verhält es sich, wenn der Gesellschafter für den Kreditgeber klar ersichtlich lediglich die Funktion eines Strohmanns ohne eigene wir t- 20 21 22 - 11 - schaf t liche Interessen und finanzielle Beteili gung wahrnimmt und die Stellung eines Gesellschafters nur aus persönlicher Verbundenheit mit einer die Gesel l- schaft wirtschaftlich beherrschenden Person übernommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 IX ZR 271/96, BGHZ 137, 329, 337; Urteil vom 1 8. September 2001 IX ZR 183/00, ZIP 2001, 1954, 1955; Urteil vom 17. September 2002 XI ZR 306/01, ZIP 2002, 2249, 2251). Ein eigenes fina n- zielles Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung fehlt dem Gesellschafter, wenn er seinen Anteil treuhänderisch h ält und die Erträge aus der Gesellschafterste l- lung nach § 667 BGB an den Treugeber abzuführen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 IX ZR 271/96, BGHZ 137, 329, 337). bb) Im Streitfall hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage b e- fasst, o b die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, Gewinnanteile, die ihr als Gesel l- schafterin zufließen, an den Beklagten zu 2 weiterzureichen. Eine dahingehe n- de, für R . klar ersichtliche, Verpflichtung der Beklagten zu 1 kann auf der Grundlage der bisherigen Festst ellungen auch nicht unterstellt werden. Gegen die Annahme, die Beteiligten hätten einen Herausgabeanspruch des Beklagten zu 2 begründen wollen, spricht, dass die Gründung der Klägerin den Umstä n- den nach dem Bestreben gedient haben dürfte, neben den Rechten aus den Erfindungen des Beklagten zu 2 auch die daraus erwachsenden wirtschaftl i- chen Vorteile vor dem Zugriff der Gläubiger des Beklagten zu 2 zu schützen, der seinerseits darauf vertraut haben mag, dass etwaige Gewinne aus der Nu t- zung seiner Erfindungen, die seiner Ehefrau zufließen, im Rahmen der ehel i- chen Lebensgemeinschaft auch ihm zugutekommen werden. b) Die in § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 GV getroffene Ausgleichsregelung kann bei Einbeziehung des revisionsrechtlich zu unterstellenden wirtschaftlichen E i- geninteresses der Beklagten als Gesellschafterin auf der Grundlage der bish e- rigen Feststellungen nicht als sittenwidrig angesehen werden. Die Erwägungen, 23 24 - 12 - mit denen das Berufungsgericht eine einseitige Lastenverteilung und grobe B e- nachteiligung der Beklag ten zu 1 angenommen hat, rechtfertigen die Anwe n- dung des § 138 Abs. 1 BGB schon deshalb nicht, weil sie ihrerseits nicht frei von Rechtsfehlern sind. aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann eine Ungleichbehandlung der G esellschafter wirksam vorsehen (BGH, Urteil vom 27. September 1965 II ZR 186/63, WM 1965, 1284, 1286; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 705 Rn. 247). Die Verlustbeteil i- gung einzelner Gesellschafter kann beschränkt oder ganz ausgeschlossen werden (B GH, Urteil vom 26. Januar 1967 II ZR 127/65, WM 1967, 346, 347; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 722 Rn. 3, 5). Die Grenze zur Si t- tenwidrigkeit wird erst bei einer groben Ungleichbehandlung der Gesellschafter unter Ausnutzung der wirtschaftlichen Vormachtstellung des einen oder des Vertrauens und der Unerfahrenheit des anderen Teils überschritten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 705 Rn. 134). Diese Vorausse t- zungen können beispielsweise bei einem auffälligen Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen Wert einer Einlage und dem hierfür vereinbarten Wertansatz erfüllt sein, sofern weitere Umstände wie eine verwerfliche Gesinnung des B e- günstigten hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1974 II ZR 24/73, WM 1975, 325, 327; Urteil vom 9. Mai 1988 II ZR 247/87, WM 1988, 1370, 1373). bb) Die Einschätzung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 werde durch den Gesellschaftsvertrag grob benachteiligt, begegnet jedoch durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken. Zwar trifft es zu, dass R . sich eine 70%ige Gewinnbeteiligung einrä u- men ließ, während andererseits die finanziellen Mittel, die durch R . dem B e- 25 26 27 - 13 - klagten zu 2 zur Weiterentwicklung seiner Konstruktionen unmittelbar oder über die Beklagte zu 1 zur Verfügung gestellt wurden, allein das Kapitalkonto der Beklagten zu 1 belasten und von ihr zurückzuführen sind. Damit sind aber keine Umstände aufgezeigt, die einen Vergleich zw i- schen Leistung und Gegenleistung ermöglichen und die Annahme eines Mis s- verhältnisses rechtfertigen würden. Au ch eine anderweitige grobe Benachteil i- gung kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden. Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung ist vielmehr die Überlegung, wie der Beklagte zu 2 als Erfinder bzw. die Beklagte zu 1, die an seiner Stelle den Ertra g der Erfindungen vereinnahmen soll, ohne Beteiligung des R . stünden. In diesem Fall hätten die Beklagten gleichfalls die Entwicklungskosten finanzieren und das Risiko tragen müssen, dass sich die Aufwendungen nicht amortisieren. Sie hätten a u- ßerdem fü r einen aufzunehmenden Kredit Zinsen zahlen müssen, während R . die in die Gesellschaft eingelegten Gelder zinslos gewährt hat. Allerdings hätten die Beklagten einen etwaigen Gewinn aus der Verwertung der Erfindungen nicht teilen müssen. Nach § 5 Abs. 3 G V beträgt der Gewinnanteil der Bekla g- ten zu 1 lediglich 30%. Eine Gegenüberstellung der jeweiligen Gewinnaussichten lässt sich aber nicht auf einen Vergleich prozentualer Gewinnbeteiligungen beschränken. Vielmehr erfordert die bei Anwendung des § 138 Ab s. 1 BGB vorzunehmende Gesamtwürdigung die Einbeziehung aller relevanten Umstände, die zur Zeit des Vertragsschlusses gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1988 II ZR 247/87, WM 1988, 1370, 1373; Urteil vom 5. Mai 2003 II ZR 112/01, ZIP 2003, 1442) . Danach dürfte hier auch der Vertrag vom 8. Juni 1998 zw i- schen der Klägerin und der G . zu berücksichtigen sein, der mit dem schriftlich erklärten Einverständnis der Beklagten geschlossen wurde. Durch diesen Ve r- trag übertrug die Klägerin die Verwertungsr echte mit Wirkung ab Feststellung 28 29 - 14 - der Serienreife des Produkts an die G . . Als Vergütung sollte ein Betrag von 1.000.000 DM gezahlt werden, wovon gemäß § 5 Abs. 3 GV 30% auf die B e- klagte zu 1 entfallen würden, sowie eine als Lizenz bezeichnete jährliche G e- winnbeteiligung in Höhe von 30% für die Dauer von 10 Jahren, die nach § 5 Abs. 4 GV der Beklagten zu 1 in voller Höhe zustünde. Es ist auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten die Ve r- wertungsrechte unter d er Voraussetzung ihrer praktischen Nutzbarkeit unter marktüblichen Bedingungen ohne Beteiligung des R . mit einem wesentlich besseren Ertrag hätten veräußern oder lizenzieren können. Der Umstand, dass bei Zahlung des vereinbarten Festbetrages 70% auf R . entf allen (§ 5 Abs. 3 GV) hat nur geringe Aussagekraft, da R . zugleich alleiniger Gesellschafter der G . ist, die den Betrag aufzubringen h at . Es kann, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat, auch nicht unberücksichtigt bleib en, dass R . es übernommen hat, die Mittel, die zur Förderung des Gesellschaftszwecks an den Beklagten zu 2 fließen und für die letztlich die Beklagte zu 1 aufzukommen hat, vorzuschießen. Das Ber u- fungsgericht hat angenommen, dem damit verbundenen Ausfallr isiko des R . sei durch dessen höheren Gewinnanteil Rechnung getragen. Darin liegt schon deshalb keine überzeugende Bewertung des möglicherweise erheblichen Ausfallrisikos, weil § 5 Abs. 4 GV und der mit der G . geschlossene Recht e- übertragungsvertrag u nberücksichtigt geblieben sind. III. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs . 1 Satz 1 ZPO). 30 31 - 15 - Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Ve r- han d lung zu dem Ergebnis gelangen, dass die in § 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 GV getroffene Regelung wirksam ist, wird es sich gegebenenfalls mit der Frage zu befassen haben, o b und wann ein nach etwaigen weiteren Gewinnzuweisungen möglicherweise noch bestehender Ausgleichsanspruch der Klägerin fällig g e- worden ist. In § 3 Abs. 3 Satz 2 GV sind zeitliche Einschränkungen des dort begründeten Ausgleichsanspruchs zwar nicht ausdrücklich vorgesehen. Gleichwohl kann der Ausgleichsanspruch unbegründet sein, wenn und solange durch seine Geltendmachung zur Unzeit eine erfolgversprechende, wenngleich noch nicht ertragreiche Weiterentwicklung der Konstruktionen treuwidrig vere i- telt und hierdurch der Gesellschaftszweck gefährdet wird. Vorsorglich weist der Senat auch darauf hin, dass die nach dem Vertrag der Kläger in mit der G . o- r- liegt und ihre Feststellung von R . treuwidrig abgelehnt wird (§ 162 Abs. 1 32 33 - 16 - BGB). Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht d a- von ausgegangen werden, dass die durch R . zu treffende Entscheidung in seinem freien Belieben stehen sollte. Bergmann Caliebe Dresc her Born Sunder Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 09.06.2009 - 9 O 2658/06 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 14.10.2010 - 15 U 124/09 -
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