BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 2/08 Verk374ndet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Juli 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Hucke, Seiters und Schilling f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Klageantrag zu I abz374glich am 16. Februar 2007 gezahlter 3.000 200 und den Klage-antrag zu II betrifft. Im 334brigen (Klageantrag zu III) wird die Revision zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erkl344rung vom 20. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C. . Dritte Me-dienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in H366he von 100.000 DM zuz374g-lich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplement344rin der Beteili- 1 - 3 - gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - 374ber die Beklag-te, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-pekt in der Rubrik "Partner" als Gr374ndungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Gesch344ftsanteils des Gr374ndungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-w374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. E. I. S. Inc., nach Eintreten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt die Kl344gerin aus der Beteiligung Aussch374t-tungen von 13.446,98 200 und eine Teilr374ckerstattung des Agios von 1.022.58 200. Erstinstanzlich hat die Kl344gerin die Treuhandkommanditistin und zwei weitere Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteili-gung auf R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Zahlungen - noch 39.216,09 200 nebst Zinsen in Anspruch ge-nommen. Insoweit hat sie mit dem in Anspruch genommenen Vermittler einen Vergleich 374ber die Zahlung von 3.000 200 geschlossen. Dar374ber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu erset-zen h344tten, der ihr durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlust-zuweisungen entstehe, und dass sie sie von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten k366nnten. Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufkl344rungs- 2 - 4 - pflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht 374ber Provisionszahlungen in H366-he von 20 % f374r die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Kl344-gerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich - neben anderem - nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung darauf gest374tzt, aus der f374r die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsge-richt hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revi-sion verfolgt die Kl344gerin ihre Klageantr344ge unter Ber374cksichtigung des ver-gleichsweise erhaltenen Betrags gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Antr344ge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die Revision unbegr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht zieht zwar in Betracht, dass die Beklagte als Treu-handkommanditistin die Pflicht traf, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentli-chen Punkte aufzukl344ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind. Soweit die Kl344gerin der Beklagten vorwerfe, sie habe Mit-tel in Kenntnis einer von der Fondsgesellschaft beabsichtigten nicht bestim- 4 - 5 - mungsgem344337en Verwendung freigegeben, k366nne dies allerdings nicht zu dem von der Kl344gerin verfolgten Anspruch f374hren, so gestellt werden zu wollen, als h344tte sie sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt. Dass bereits vor Ab-schluss des Treuhandvertrags eine unberechtigte Freigabe von Mitteln beab-sichtigt gewesen w344re, sei nicht konkret genug vorgetragen worden. Die Be-zeichnung der Mittelverwendungen im Investitionsplan stehe erkennbar mit den Beschreibungen im Prospekt zum Konzeptionsvertrag und zum Eigenkapital-vermittlungsvertrag in Zusammenhang. Diese Erl344uterungen lie337en nicht den Schluss zu, dass es sich insoweit um Mittel handele, die f374r Produktionen vor-gesehen seien. Es fehle auch jeder Anhalt, dass im Zusammenhang mit dem Konzeptionsvertrag eine Werbung f374r bestimmte Filme gemeint sei. Auch wenn die Aufspaltung dieser offenbaren "Weichkosten" erkennbar der Sch366nung ge-dient haben d374rfte, k366nne von "verdeckten Innenprovisionen" nicht gesprochen werden. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in einem ma337geben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-klagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzukl344ren, die f374r die zu 374berneh-mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 6 - 6 - 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen pers366nlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer blo337en Ab-wicklungs- und Beteiligungstreuh344nderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-t344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Pr344ambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht m366glich. Richtig ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass nur Kenntnisse der Beklagten 374ber eine m366gliche prospektwidrige Verwendung von Anlegergeldern vor Abschluss des Treuhandvertrags einen Anspruch der Kl344gerin begr374nden k366nnen, so gestellt zu werden, als w344re sie der Fondsgesellschaft nicht (mittel-bar) beigetreten. Im 334brigen ist - soweit ersichtlich - nicht in Streit, dass die Be-klagte die mit der Gr374ndung der Gesellschaft zusammenh344ngenden Geb374hren nach 247 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohne eine n344here Pr374fung freizugeben hatte und der Zahlungsfluss dem entsprochen hat (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). 2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Beklagten nicht begr374nden. 7 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 8 - 7 - 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mit-telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-kapitals 7 % des Beteiligungskapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durchf374hrung der Investition, dass die Komplement344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-374ber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn 16-18). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investitions-plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierf374r zu bean-spruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn 13 f). Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Kl344gerin hat auch in diesem Rechts-streit auf Umst344nde hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle- 9 - 8 - gung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit - auch zur Frage der Darlegungs- und Beweislast sowie zu Beweiser-leichterungen f374r die Anleger - im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Fe-bruar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor-bringen der Kl344gerin war das Berufungsgericht, das selbst von einer "erkennba-ren Sch366nung" der Weichkosten spricht, verpflichtet, sich mit den ihm vorgeleg-ten Urkunden und Beweisantritten n344her zu befassen. Die Revisionserwiderung h344lt dem entgegen, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgesch344f-te auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Vertr344ge(n) zur Durchf374hrung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte f374r ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapi-talanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beige-treten sei. Die Komplement344rin sei weder der Fondsgesellschaft noch den An-legern Rechenschaft 374ber die Verwendung der ihr als vereinbarte Verg374tungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets kor-respondierten mit diesen Verg374tungen, die der Komplement344rin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgesch344fte unentziehbar versprochen wor-den seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsm344337ige Einhal-tung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplement344rin habe die f374r die Verg374tung des Eigen-kapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren d374rfen, die f374r andere Aufgaben vorgesehen seien, v366llig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar. 10 - 9 - Eine abschlie337ende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veran-lasst, weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst hat, die Vertr344ge vorgelegt worden sind, die Grundlage f374r die T344tigkeit der Komplement344rin zur Durchf374hrung der Investition gewesen sind, geschweige denn solche zwischen ihr und der IT GmbH. Im 334brigen geht es in diesem Rechtsstreit auch nicht um deren Verg374tungsanspr374che, die Schadensersatz-anspr374che gegen sie ohnehin nicht ausschlie337en k366nnten, sondern um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisions-h366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, um die Beteili-gung an den Mann bringen zu k366nnen. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Be-urteilung, dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Ge-sch344ftsf374hrers der Komplement344rin K. an den Mitgesellschafter O. , zugleich Gesellschafter der IT GmbH, vom 19. Januar 1998 einen un374berseh-baren Hinweis darauf bot, die H366he der an die IT GmbH f374r ihre Vertriebsbe-m374hungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Fe-bruar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 11 3. Demgegen374ber hatte das Berufungsgericht nach 247 296a ZPO keinen Anlass, sich mit der erstmals nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung erho-benen R374ge der Kl344gerin zu besch344ftigen, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzul344nglich, dass die Kosten f374r die Erl366sausfallversicherung nicht in der Posi-tion "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien. Diese R374ge ist im 12 - 10 - 334brigen auch in der Sache unbegr374ndet, wie der Senat im Urteil vom 12. Fe-bruar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen n344her dargelegt hat. 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht - ohne dies im Einzelnen zu begr374nden - den Feststel-lungsantrag der Kl344gerin auf Ersatz von Steuersch344den aufgrund einer nach-tr344glichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat. 13 Wie die Kl344gerin in der m374ndlichen Revisionsverhandlung n344her ausge-f374hrt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-st344ndigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "R374ckgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-antrag unbegr374ndet w344re. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer 334bertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie 374ber die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 14 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschlie337lich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufkl344rungspflichtver-letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Kl344gerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begr374ndet erweist, in der Sache n344her pr374fen m374ssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen. Die Parteien 15 - 11 - haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen n344her zu 344u-337ern. III. Demgegen374ber ist der Antrag der Kl344gerin auf Feststellung, dass die Be-klagte sie von Anspr374chen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Kommandi-tistin erg344ben, im Ergebnis unbegr374ndet. Auch wenn man mit der Kl344gerin als richtig unterstellt, die Aussch374ttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt-schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenr374ckgew344hr zu wer-ten, kommt ihre Inanspruchnahme nach 247247 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da die Kl344gerin selbst nicht Kommanditistin ist, sondern nur wirtschaftlich 374ber die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht sie, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf 247247 171, 172 HGB gest374tz-ten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 247 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO 247 171 Rn. 120). Auch Gl344ubiger der Gesellschaft k366nnen sie insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach 247247 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage f374r eine m366gliche Freistellungsverpflich-tung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verh344ltnis zur Beklagten k366nnte allenfalls die Frage ge-pr374ft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den 247247 171, 172 HGB gegen die Kl344gerin Anspr374che nach 247247 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverh344ltnis bezogenen Feststellungsantrag hat die Kl344gerin indes nicht gestellt. 16 - 12 - IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 17 Schlick D366rr RiBGH Hucke hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Schlick RiBGH Schilling hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Seiters Schlick Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 20.02.2007 - 28 O 19390/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2475/07 -
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