BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 208/05 Verk374ndet am: 5. Juni 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KLACID PRO Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 13; EG Art. 28, 30 Von einer k374nstlichen Marktabschottung ist auszugehen, wenn ein Arzneimittel im Ausfuhrmitgliedstaat nur mit einem Dosierungshinweis und im Einfuhrmit-gliedstaat unter verschiedenen Marken mit unterschiedlichen Dosierungsanlei-tungen vertrieben wird und der Parallelimporteur dadurch von einem der Teil-m344rkte ausgeschlossen wird, die durch den Vertrieb des identischen Arzneimit-tels mit verschiedenen Marken und Dosierungshinweisen im Einfuhrmitglied-staat bestehen. BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - I ZR 208/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 17. November 2005 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zur374ckweisung der An-schlussberufung der Kl344gerin das Urteil des Landgerichts Ham-burg, Zivilkammer 12, vom 29. Juli 2003 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin, ein Pharmaunternehmen, vertreibt in Deutschland die Arz-neimittel "KLACID" und "KLACID PRO". Die Arzneimittel sind Antibiotika mit dem Wirkstoff Clarithromycin. 1 Das Arzneimittel "KLACID" wird von der Kl344gerin in Deutschland in Pa-ckungsgr366337en mit 10 und 20 Tabletten auf den Markt gebracht. In Spanien wird "KLACID" in Packungen mit 12 Tabletten unter der Bezeichnung "KLACID 250 comprimidos" vertrieben. Diese Packungsgr366337e ist in Deutschland auch im We-ge des Parallelimports erh344ltlich. 2 Das Arzneimittel "KLACID PRO" wird ausschlie337lich in Deutschland ver-trieben. Die Kl344gerin bietet es in Packungen mit 12 und 20 Tabletten an. Die Arzneimittel "KLACID" und "KLACID PRO" weisen eine identische Zusammen-setzung und Indikation auf und sind f374r dieselbe Patientengruppe bestimmt. Sie unterscheiden sich nur in der Dosierungsanleitung f374r den ersten Tag der Ein-nahme. F374r das Arzneimittel "KLACID" wird eine Einnahme von zwei Tabletten am ersten Tag und an den folgenden Tagen (morgens und abends jeweils eine Tablette) empfohlen. F374r "KLACID PRO" ist die doppelte Dosierung am ersten Einnahmetag vorgesehen. Entsprechend dieser Dosierungsanleitung enth344lt der Blister des Arzneimittels "KLACID PRO" f374r den ersten Einnahmetag zwei Kammern mit jeweils zwei Tabletten. 3 F374r die Bezeichnung "KLACID" besteht Markenschutz. Inhaberin der f374r pharmazeutische Pr344parate eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 40 436 "KLACID" ist eine konzernm344337ig mit der Kl344gerin verbundene Gesellschaft in 4 - 4 - Illinois, USA. Die Kl344gerin ist das ausschlie337lich zur Nutzung der Klagemarke in Deutschland berechtigte Konzernunternehmen. Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie vertreiben das aus Spanien stammende Arzneimittel "KLACID 250 comprimidos" mit 12 Tabletten in Deutschland unter der Bezeichnung "KLACID PRO". 5 Die Kl344gerin hat eine Verletzung des Rechts an der Gemeinschaftsmar-ke durch die Umkennzeichnung des Arzneimittels geltend gemacht. 6 Die Kl344gerin hat beantragt, 7 I. die Beklagten zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, das Arzneimittel "KLACID 250 comprimidos" spanischen Ursprungs in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung "KLACID PRO" anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen; 2. der Kl344gerin unter Rechnungslegung Auskunft zu erteilen 374ber al-le Zuwiderhandlungen gegen das Verbot nach I 1 unter Angabe der Ums344tze einschlie337lich der Liefermengen, -preise (inkl. der Nennung der Natural- sowie Geldrabatte) und -daten sowie der Abnehmer und unter Angabe der nach den einzelnen Kostenfak-toren aufgeschl374sselten Gestehungskosten (einschlie337lich Be-zugspreisen, wobei die Fixkosten nur insoweit aufzuf374hren sind, als sie den unter I 1 genannten Gegenst344nden unmittelbar zuge-ordnet werden k366nnen) sowie des erzielten Gewinns, hilfsweise unter Wirtschaftspr374fervorbehalt; 3. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, f374r die Hand-lungen gem344337 I 1 der Kl344gerin Schadensersatz zu leisten. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Vertrieb von "KLACID PRO" mit einer gegen374ber "KLACID" abweichenden Bezeichnung und ausschlie337lich 8 - 5 - in Deutschland sei zur Abschottung dieses Marktes gegen Parallelimporte er-folgt. Das Landgericht hat die Beklagten auf die Klageantr344ge zu I 1 (Unter-lassung) und II (Feststellung der Schadensersatzverpflichtung) antragsgem344337 verurteilt. Dem Klageantrag zu I 2 (Auskunftsanspruch) hat das Landgericht bis auf die Auskunft zu den Gestehungskosten und dem erzielten Gewinn stattge-geben. 9 Das Berufungsgericht hat die gegen das landgerichtliche Urteil gerichte-te Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen; es hat die Beklagten auf die An-schlussberufung der Kl344gerin insgesamt nach dem Auskunftsantrag verurteilt, nachdem diese klargestellt hatte, dass sie nur eine Belegvorlage begehrt und die Namen der Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer unkenntlich ge-macht werden k366nnen (OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 589). 10 Mit der (vom Senat) zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren wei-ter. 11 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat eine zur Unterlassung, Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verpflichtende Markenverletzung der Beklagten an-genommen. Dazu hat es ausgef374hrt: 12 - 6 - Die Beklagten benutzten mit der Anbringung der Bezeichnung "KLACID PRO" auf den Arzneimitteln spanischen Ursprungs ein mit der eingetragenen Marke verwechslungsf344higes Zeichen. In der urspr374nglichen Bezeichnung "KLACID 250 comprimidos" seien die Bestandteile "250 comprimidos" be-schreibend und nur "KLACID" kennzeichnend. "KLACID PRO" sei dagegen ein einheitliches Kennzeichen, weil "PRO" kein blo337 beschreibender Zusatz sei. Zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung "KLACID PRO" bestehe Ver-wechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Klagemarke sei als Fantasiewort normal kennzeichnungskr344ftig. Die kollidierende Bezeichnung werde f374r Waren verwendet, die mit denjenigen identisch seien, f374r die die Kla-gemarke eingetragen sei. Der Gesamteindruck von "KLACID PRO" werde ma337geblich durch das vorangestellte "KLACID" gepr344gt, w344hrend der zus344tzli-che Bestandteil "PRO" gleichsam als Abwandlung innerhalb einer Serie wirke. 13 Die Beklagten k366nnten sich gegen374ber den Anspr374chen aus der Klage-marke nicht mit Erfolg auf Ersch366pfung i.S. von 247 24 Abs. 1 MarkenG berufen. Es liege ein Fall der Markenersetzung und nicht der Weiterverwendung oder Wiederanbringung der im Ausfuhrstaat Spanien verwendeten Marke vor. Im Fall der Markenersetzung scheide eine Ersch366pfung des Markenrechts nach 247 24 Abs. 1 MarkenG aus. 14 Bei der Markenersetzung bestimmten sich die Befugnisse des Marken-inhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke d374rfe nicht der k374nstlichen Ab-schottung der M344rkte dienen. Der Parallelimporteur m374sse im Zeitpunkt des Vertriebs aufgrund objektiver Umst344nde dazu gezwungen sein, die urspr374nglich auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat benutzte Marke zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in Verkehr 15 - 7 - bringen zu k366nnen. Nach den f374r diese Beurteilung geltenden Ma337st344ben sei die Markenersetzung nicht erforderlich. Die Beklagten k366nnten das in Spanien unter "KLACID" in Verkehr gebrachte Arzneimittel unter dieser Bezeichnung im Inland vertreiben. Mit dieser Bezeichnung werde das Arzneimittel in Deutsch-land in Packungsgr366337en mit 10, 12 und 20 Tabletten vertrieben. Der Umstand, dass die Kl344gerin mit "KLACID PRO" im Inland einen wesentlich h366heren Um-satz als mit "KLACID" erziele, begr374nde f374r die Beklagten keinen Zwang umzu-kennzeichnen. Es handele sich im Streitfall auch nicht nur um ein identisches Arzneimit-tel mit verschiedenen Packungsgr366337en, sondern um arzneimittelrechtlich unter-schiedliche Waren. Dementsprechend existierten f374r die Arzneimittel verschie-dene arzneimittelrechtliche Zulassungen. Wegen der Warenverschiedenheit liege in dem Vertrieb von "KLACID PRO" ausschlie337lich in Deutschland auch keine k374nstliche Marktaufteilung. Die Verschreibungsgewohnheiten der 304rzte begr374ndeten auch dann keine Notwendigkeit zur Umkennzeichnung, wenn die-se 374berwiegend "KLACID PRO" verordneten. Um in der Zuzahlungsgr366337e N1 eine kleinere Packungsgr366337e zu erreichen, k366nnten die Beklagten die in Spa-nien vertriebenen Packungen mit 12 Tabletten auf Packungen mit 10 Tabletten reduzieren. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten am Vertrieb von "KLA-CID PRO" in Deutschland begr374nde nicht die Notwendigkeit einer Markenerset-zung. 16 Die Kl344gerin sei als Lizenznehmerin klagebefugt. 17 Die Anschlussberufung sei begr374ndet, weil der Kl344gerin auch der Aus-kunftsanspruch im geltend gemachten Umfang zustehe. 18 - 8 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Abweisung der Klage. 19 1. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch we-gen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 40 436 "KLACID" nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 98 Abs. 1 GMV i.V. mit 247 14 Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagten nicht zu. 20 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "KLACID PRO" Verwechslungsgefahr besteht. Es hat seiner Pr374fung zwar f344lschlicher-weise die Vorschriften des Markengesetzes und nicht der Gemeinschaftsmar-kenverordnung zugrunde gelegt. F374r die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV gelten jedoch keine anderen Ma337st344be als f374r 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Danach ist das Bestehen von Verwechs-lungsgefahr i.S. von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV unter Ber374cksichtigung aller relevanten Umst344nde des konkreten Falls umfassend zu beurteilen. Nach dem siebten Erw344gungsgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung h344ngt das Vor-liegen von Verwechslungsgefahr insbesondere von dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder ein-getragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der 304hnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichne-ten Waren und Dienstleistungen ab (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 18 - PICASSO/PICARO; Urt. v. 23.3.2006 - C-206/04, Slg. 2006, I-2717 = GRUR 2006, 413 Tz. 17 f. - ZIRH/SIR; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 429 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; BGHZ 169, 295 Tz. 17 - Goldhase). Die Voraus- 21 - 9 - setzungen der Verwechslungsgefahr hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. Die Revision wendet sich hiergegen auch nicht. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Kl344gerin im Streitfall aber nicht auf ihr Markenrecht berufen, weil die Aus374bung dieses Rechts eine verschleierte Beschr344nkung des Handels zwischen den Mitglied-staaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 Tz. 39 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR 2002, 879 Tz. 31 = WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim/Swingward I; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Tz. 16 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). 22 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber die Ver344n-derung verbieten, die mit dem Umpacken eines mit der Marke versehenen Arz-neimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beein-tr344chtigung des Originalzustands der Ware schafft, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung des parallel importierten Arzneimittels zu erm366glichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGHZ 173, 230 Tz. 30 ff. - CORDARONE). Ein Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (247 24 Abs. 2 MarkenG), Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen, wenn der Importeur es umpackt und die Marke wie-der angebracht hat, es sei denn, es liegen die f374nf in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften entwickelten Ersch366pfungsvor- 23 - 10 - aussetzungen vor (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb; GRUR 2007, 586 Tz. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Diese Grunds344tze gelten gem344337 Art. 28, 30 EG ebenfalls, wenn kein Fall der Ersch366pfung nach Art. 13 GMV oder Art. 7 MarkenRL (247 24 MarkenG) in Rede steht, weil die im Ausfuhrmitgliedstaat vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebrachte Marke vom Parallelimporteur durch eine andere Mar-ke ersetzt worden ist. Sowohl Art. 13 GMV und Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschut-zes mit denen des freien Warenverkehrs im gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da diese Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH GRUR Int. 2000, 159 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Tz. 20 f. = WRP 2008, 794 - ACERBON). 24 bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagten durch die Anbringung des Kennzeichens "KLACID PRO" die in Spanien ver-wandte Marke ersetzt haben. Es hat angenommen, dass die angesprochenen Verkehrskreise "KLACID PRO" als einheitliches Kennzeichen ansehen und es sich deshalb um eine andere als die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Mar-ke handelt. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts greift die Revision oh-ne Erfolg als erfahrungswidrig an. 25 (1) Die ma337geblichen Verkehrskreise f374r die Beurteilung der Frage, ob "KLACID PRO" als einheitliche Marke aufgefasst oder nur "KLACID" als Kenn-zeichen angesehen wird, sind bei den hier in Rede stehenden verschreibungs-pflichtigen Medikamenten 304rzte und Apotheker (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26 - 11 - 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal; Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II). Auf das Verkehrsverst344ndnis des allgemeinen Publikums kommt es dagegen bei verschreibungspflichtigen Medikamenten auch an, wenn es um die vorlie-gend zwischen den Parteien nicht in Streit stehende Frage geht, ob das Er-scheinungsbild des umgepackten Arzneimittels in einer Aufmachung vertrieben wird, die den Ruf der Marke oder ihres Inhabers sch344digen kann. Das Berufungsgericht hat zwar nicht ausdr374cklich angef374hrt, auf welche Kreise es bei der Ermittlung des Verkehrsverst344ndnisses abgestellt hat. Es hat sich jedoch in anderem Zusammenhang auf die Verschreibungsgewohnheiten der 304rzte gest374tzt. Es ist deshalb nichts daf374r ersichtlich, dass das Berufungs-gericht in Abweichung von der Senatsrechtsprechung nicht nur auf das Ver-kehrsverst344ndnis der 304rzte und Apotheker abgestellt und einen unzutreffenden Ma337stab zugrunde gelegt hat. 27 (2) Entgegen der Ansicht der Revision erweist sich auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Verkehrskreise fassten "KLACID PRO" als einheitli-ches Kennzeichen auf, nicht als erfahrungswidrig. Die Fachkreise kennen die unterschiedliche Dosieranleitung der im 334brigen identisch zusammengesetzten Medikamente. Wegen der Notwendigkeit, die Produkte auseinanderzuhalten, werden die Fachkreise auf die Unterschiede in den Bezeichnungen achten und deshalb den zus344tzlichen Bestandteil der Bezeichnung "KLACID PRO" nicht vernachl344ssigen. Mit ihren gegenteiligen Ausf374hrungen versucht die Revision lediglich, ihre eigene W374rdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu set-zen. Da "KLACID PRO" vom Verkehr als einheitliches Kennzeichen aufgefasst wird, kommt es auch nicht auf die von der Revision aufgeworfene Frage an, ob 28 - 12 - zus344tzliche beschreibende Angaben auf einer Verpackung als Kennzeichenver-letzung anzusehen sind. cc) Die Revision hat aber Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richtet, der Vertrieb des Antibiotikums mit dem Wirkstoff Cla-rithromycin und einer doppelten Anfangsdosierung unter der Marke "KLACID PRO" stelle keine k374nstliche Marktabschottung dar. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine k374nstliche Abschottung des inl344ndischen Marktes f374r das Arzneimittel "KLACID PRO" verneint. 29 (1) Ob eine k374nstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich nach ob-jektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerich-tete Absicht des Markeninhabers nachweist. Von einer k374nstlichen Marktab-schottung ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Um-st344nde den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die urspr374nglich auf der Originalverpackung verwendete Marke durch die im Mitgliedstaat benutzte Mar-ke zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in Verkehr bringen zu k366nnen. Dagegen rechtfertigen rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur etwa durch eine werbewirksamere und absatzf366rdernde Verwendung einer anderen Marke verspricht, grunds344tzlich nicht die Annahme einer die Markenersetzung notwendig machenden Zwangslage (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 46-48 - Boehringer Ingelheim/Swingward I; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic; BGHZ 173, 217 Tz. 22 - Aspirin II). 30 (2) Von diesen Ma337st344ben ist im Ansatz auch das Berufungsgericht aus-gegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft eine Zwangslage der Beklagten zur Markenersetzung mit der Begr374ndung verneint, das Produkt "KLACID 250 com-primidos" spanischen Ursprungs k366nne in Deutschland unter der Bezeichnung 31 - 13 - "KLACID" mit 10 oder 12 Tabletten vertrieben werden. Das Arzneimittel "KLA-CID PRO" mit doppelter Dosierung am ersten Behandlungstag sei ein im Ver-h344ltnis zu "KLACID" verschiedenes Arzneimittel. Da den Beklagten der Vertrieb von "KLACID" im Inland nicht verwehrt sei, bestehe keine Zwangslage zur Mar-kenersetzung. Die Beklagten h344tten lediglich ein wirtschaftliches Interesse an dem Vertrieb auch von "KLACID PRO". Diesen Ausf374hrungen kann nicht beige-treten werden. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht bei "KLACID" und "KLACID PRO" von zwei verschiedenen Arzneimitteln ausgegangen und hat deshalb un-zutreffend eine Marktabschottung verneint. Die unter den Bezeichnungen "KLACID" und "KLACID PRO" in Deutsch-land vertriebenen Arzneimittel sind in ihrer Zusammensetzung und Indikation identisch. Sie sind auch ohne Unterschiede f374r dieselbe Patientengruppe be-stimmt. Sie unterscheiden sich lediglich durch die verschiedenen Dosierungs-hinweise. Diese sind im Hinblick auf die identische Zusammensetzung und Indi-kation des Arzneimittels nicht produktimmanent, sondern werden dem Produkt gleichsam von au337en beigelegt. Vorliegend ist deshalb bei "KLACID" und "KLACID PRO" - anders als das Berufungsgericht dies angenommen hat - von einem einheitlichen Arzneimittel auszugehen. 32 Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit den Vorschriften des Arz-neimittelgesetzes. Nach 247 22 Abs. 1 Nr. 10 AMG sind dem Antrag auf Zulas-sung eines Arzneimittels Angaben 374ber die Dosierung beizuf374gen. 304nderungen der Angaben 374ber die Dosierung unterliegen nur einer 304nderungsanzeige nach 247 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG, w344hrend eine 304nderung der Zusammensetzung der arzneilich wirksamen Bestandteile nach Art oder Menge, eine 304nderung der Darreichungsform - soweit die 304nderung nicht 247 29 Abs. 2a Nr. 3 AMG unter-f344llt - und eine Erweiterung der Anwendungsgebiete - mit Ausnahme einer 304n- 33 - 14 - derung nach 247 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG - eine neue Zulassung des Arzneimittels erforderlich machen (247 29 Abs. 3 Satz 1 AMG). Auf den Streitfall bezogen be-deutet dies, dass f374r die 304nderung der Dosierungsanleitung bei "KLACID PRO" gegen374ber "KLACID" eine 304nderungsanzeige nach 247 29 Abs. 2a AMG aus-reichte und keine Neuzulassung des Arzneimittels nach 247 29 Abs. 3 AMG erfor-derlich war. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften ist von einer k374nstlichen Marktabschottung auch auszugehen, wenn der Parallelimporteur nur von einem Teilmarkt im Einfuhrmitgliedstaat ausge-schlossen wird. Das ist auch anzunehmen, wenn im Ausfuhrmitgliedstaat nur eine Packungsgr366337e eines Arzneimittels in Verkehr gebracht worden ist, w344h-rend im Einfuhrmitgliedstaat neben dieser Packungsgr366337e eine weitere Pa-ckungsgr366337e vom Markeninhaber vertrieben wird. Dadurch wird der Parallelim-porteur vom Vertrieb der weiteren Packungsgr366337e im Einfuhrmitgliedstaat aus-geschlossen. Dies begr374ndet eine Zwangslage des Parallelimporteurs, die ein Umpacken rechtfertigt (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 52-54 - Bristol-Myers Squibb). Dem Fall einer Abschottung eines Teilmarkts durch die unter-schiedlichen Packungsgr366337en ist der vorliegende Fall einer Abschottung des inl344ndischen Marktes des Arzneimittels "KLACID PRO" vergleichbar, weil des-sen Zusammensetzung und dessen Indikation sowie die Patientengruppe iden-tisch mit "KLACID" sind, das sowohl im Ausfuhr- als auch im Einfuhrmitglied-staat vertrieben wird. Durch die Beschr344nkung des Vertriebs von "KLACID PRO" auf Deutschland wird dem Parallelimporteur der Vertrieb eines entspre-chend bezeichneten Arzneimittels mit doppelter Dosierung am ersten Tag ohne Markenersetzung verwehrt. Der Ausschluss von diesem Teilmarkt rechtfertigt die Annahme einer k374nstlichen Marktabschottung, ohne dass es auf die M366g- 34 - 15 - lichkeit ankommt, "KLACID" spanischen Ursprungs im Inland unter der Be-zeichnung "KLACID" vertreiben zu k366nnen. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG ist nicht geboten. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist gekl344rt, dass der Ausschluss des Parallelimporteurs von einem Teilmarkt eine k374nstliche Marktabschottung begr374nden kann. Ob die Voraussetzungen einer k374nstlichen Marktabschottung eines Teilmarktes im Streitfall vorliegen, ist da-gegen eine Tatfrage, deren Beantwortung den nationalen Gerichten obliegt (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). 35 2. Die von der Kl344gerin verfolgten Annexanspr374che auf Auskunftsertei-lung und Schadensersatz bestehen ebenfalls nicht, weil eine Verletzung der Klagemarke nicht gegeben ist. 36 - 16 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 37 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2003 - 312 O 134/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 3 U 126/03 -
Full & Egal Universal Law Academy