BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 208/06 Verk374ndet am: 14. Mai 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein Speditionsunternehmen, verlangt von der Beklagten die Zahlung von Frachtverg374tungen in H366he von insgesamt 46.965,73 200. Von die-sem Betrag hat die Kl344gerin eine von ihr anerkannte Schadensersatzforderung der Beklagten 374ber 5.904,65 200, den Erl366s aus einem Notverkauf von Wurstwa-ren der Beklagten in H366he von 16.088,67 200 und eine Zahlung der Beklagten in H366he von 525,88 200 in Abzug gebracht. Der danach verbleibende Forderungsbe-trag in H366he von 24.446,53 200 ist Gegenstand der Klage. 1 - 3 - Die Beklagte ist der grunds344tzlichen Berechtigung der von der Kl344gerin geltend gemachten Frachtverg374tungsanspr374che nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr gegen374ber den Forderungen der Kl344gerin mit vermeintlichen eigenen Schadensersatzanspr374chen die Aufrechnung erkl344rt. Dem Schadensersatzver-langen der Beklagten liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 2 3 Die Beklagte, eine Gro337fleischerei, beauftragte die Kl344gerin jedenfalls bis August 2003 laufend mit dem Transport ihrer Waren zu ihren Kunden, zu denen auch die Niederlassungen des Einzelhandelsunternehmens L. in Gro337britan- nien geh366rten. Die Bef366rderung zu den englischen Niederlassungen von L. erfolgte in der Weise, dass die Kl344gerin die Ware bei der Beklagten abholte und zur Spedition G. in Z. /Belgien transportierte, die f374r L. die Weiterbef366rderung nach Gro337britannien 374bernommen hatte. Am 5. August 2003 beauftragte die Beklagte die Kl344gerin mit dem Trans-port von auf 19 Europaletten gepackten Wurstwaren zur Spedition G. in Z. , wo die Ware bis sp344testens 11 Uhr am 12. August 2003 eintreffen musste. Die Kl344gerin holte das Gut am 11. August 2003 vom Betriebsgel344nde der Beklagten ab. Die Ware wurde dort ordnungsgem344337 verladen und im Lkw verstaut. Anschlie337end wurden noch Waren des Wurstfabrikanten H. und Tiefk374hlkost der Firma Gi. hinzugeladen, die ebenfalls f374r die Nieder- lassungen von L. in Gro337britannien bestimmt waren. Der komplett beladene Lkw kam am 12. August 2003 gegen 9.30 Uhr in Z. bei G. an. Beim 326ffnen des K374hlaufliegers, der nur 374ber Heckt374ren verf374gte, stellte sich heraus, dass zwei mit Tiefk374hlkost beladene Palettenreihen im hinteren Fahr-zeugteil seitlich abgerutscht und die Verpackungen eingedr374ckt waren. Die Spedition G. verweigerte daraufhin die Annahme der gesamten Sendung einschlie337lich der Ware der Beklagten, obwohl - wie sich sp344ter herausstellte - deren Ware nicht verrutscht und die Verpackung nicht eingedr374ckt war. Da 4 - 4 - auch die Beklagte die R374cknahme ihrer Ware verweigerte, f374hrte die Kl344gerin einen Notverkauf durch. Sie erzielte dabei unter Ber374cksichtigung der Kosten des von ihr eingeschalteten Havariekommissars einen Erl366s in H366he von 16.088,67 200. 5 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kl344gerin habe ihre Pflicht zur unbesch344digten Ablieferung des Gutes bei G. in Z. nicht er- f374llt, da es auf den Zustand der gesamten Ladung und nicht von Teilen daraus ankomme. Die Kl344gerin habe gewusst, dass L. die Spedition G. ange- wiesen habe, nur v366llig einwandfrei verladene Ware abzunehmen. Nach dem 326ffnen des K374hlaufliegers sei nicht zu erkennen gewesen, dass die Ware der Beklagten unbesch344digt geblieben sei. Die Spedition G. habe die Annah- me der gesamten Ladung daher zu Recht verweigert. Die Beklagte ist der Ansicht, die Kl344gerin schulde ihr wegen der unter-bliebenen Lieferung der Ware an L. aus positiver Vertragsverletzung Scha- densersatz in H366he von 24.446,53 200. Mit diesem Betrag hat sie gegen374ber der Klageforderung die Aufrechnung erkl344rt. Das Aufrechnungsverbot gem344337 Nr. 19 ADSp stehe dem nicht entgegen, da ein Prokurist der Kl344gerin sich f374r diese mit der Verrechnung einverstanden erkl344rt habe. Hilfsweise hat die Beklagte ihre Schadensersatzforderung im Wege einer Widerklage geltend gemacht. 6 Die Kl344gerin ist dem Schadensersatzverlangen der Beklagten entgegen-getreten. Sie hat sich auf das Aufrechnungsverbot gem344337 Nr. 19 ADSp berufen und dar374ber hinaus geltend gemacht, die Spedition G. habe die Annahme der Ware der Beklagten zu Unrecht verweigert. Ihr Fahrer habe bei der Anliefe-rung des Gutes auf den einwandfreien Zustand und die ordnungsgem344337e Sta-pelung der Paletten der Beklagten hingewiesen und angeboten, die verrutschte Ware im hinteren Bereich des Aufliegers selbst abzuladen. Danach h344tte die 7 - 5 - v366llig unbesch344digte Ware der Beklagten entladen werden k366nnen. Dies habe die Spedition G. , die hinsichtlich der Annahme des Gutes als Erf374llungs- gehilfin der Beklagten anzusehen sei, jedoch abgelehnt. 8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. In der Berufungsinstanz hat sich die Kl344gerin (erstmals) darauf berufen, dass die von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzforderung ver-j344hrt sei. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten unter Zu-r374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels best344tigt und die Kl344gerin auf die hilfsweise erhobene Widerklage verurteilt, an die Beklagte 24.446,53 200 nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wie-derherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage und die hilfsweise erhobene Wi-derklage f374r begr374ndet erachtet. Die von der Beklagten erkl344rte Aufrechnung hat es nicht durchgreifen lassen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Die mit der Klage geltend gemachte Forderung sei als solche grunds344tz-lich unstreitig. Die allein auf die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforde-rung gest374tzte Verteidigung der Beklagten scheitere an dem beschr344nkten Auf-rechnungsverbot gem344337 Nr. 19 ADSp. 11 - 6 - Der Widerklage sei stattzugeben, da der Beklagten gegen die Kl344gerin ein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten H366he aus 247 280 BGB wegen positiver Vertragsverletzung zustehe. Die Kl344gerin sei aus dem mit der Beklagten geschlossenen Frachtvertrag nicht nur zur rechtzeitigen Anlieferung des Gutes in unbesch344digtem Zustand bei der Spedition G. verpflichtet gewesen. Sie habe vielmehr auch die Voraussetzungen f374r einen reibungslosen Weitertransport der Waren schaffen m374ssen. Gegen diese Verpflichtung habe die Kl344gerin durch das unsachgem344337e Stauen der beiden letzten Palettenrei-hen schuldhaft versto337en. Wegen des Verrutschens der auf den Paletten ge-stapelten Kartons h344tten die Paletten nicht im Ganzen mit einem Gabelstapler gefasst und schnell entladen werden k366nnen. Die Ware im hinteren Teil des K374hlaufliegers h344tte "von Hand" abgeladen werden m374ssen. Hierzu w344re der Fahrer der Kl344gerin allein nicht in angemessener Zeit in der Lage gewesen; Hilfskr344fte habe die Spedition G. ihm nicht zur Verf374gung zu stellen brau- chen. 12 Der von der Kl344gerin durch das unsachgem344337e Beladen schuldhaft ver-ursachte Schaden bestehe darin, dass der Beklagten anstelle des Kaufpreises f374r die Ware lediglich der geringere Erl366s aus dem Notverkauf zugeflossen sei. Dar374ber hinaus habe die Beklagte an L. und G. Entsch344digungen in H366he von 2.850 200 und 1.235 200 zahlen m374ssen. Auf die in der CMR vorgesehe-nen Haftungsbeschr344nkungen k366nne sich die Kl344gerin nicht berufen, da die streitgegenst344ndliche Pflichtverletzung - unsachgem344337e Verladung von weite-ren Waren hinter dem Gut der Beklagten - nicht in den Regelungsbereich der CMR falle. Auf nicht von der CMR umfasste Pflichtverletzungen komme erg344n-zend das nationale Recht - im Streitfall das deutsche Recht - zur Anwendung. 13 Die von der Kl344gerin in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Ver-j344hrung greife nicht durch. Ma337gebend sei die einj344hrige Verj344hrungsfrist ge- 14 - 7 - m344337 Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR. Diese Frist, deren Lauf mit dem Schadenser-eignis am 12. August 2003 begonnen habe, sei zwar bei Eingang der Widerkla-ge am 28. April 2005 m366glicherweise schon verstrichen gewesen. Dies brauche jedoch nicht abschlie337end gekl344rt zu werden, da die Kl344gerin mit der von ihr erhobenen Verj344hrungseinrede jedenfalls gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen sei. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zum Nachteil der Kl344-gerin erkannt hat. 15 1. Die mit der Klage geltend gemachten Frachtverg374tungsanspr374che der Kl344gerin sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. In die Revisi-onsinstanz sind nur die von der Beklagten mit der Widerklage verfolgten Scha-densersatzanspr374che gelangt. 16 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei mit der von ihr erstmalig in der Beru-fungsinstanz erhobenen Verj344hrungseinrede gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen. 17 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspr374che der einj344hrigen Verj344hrung nach Art. 32 Abs. 1 CMR unterliegen. Denn diese Verj344hrungsvor-schrift umfasst auch Anspr374che aus positiver Vertragsverletzung gem344337 247 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1978 - I ZR 30/77, NJW 1979, 2473; Koller, Transportrecht, 6. Aufl., Art. 32 CMR Rdn. 1). 18 - 8 - b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kl344gerin mit der von ihr erhobenen Verj344hrungseinrede in der Berufungsinstanz nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen war. 19 20 Bei der von der Kl344gerin erhobenen Verj344hrungseinrede handelt es sich um ein Verteidigungsmittel, dessen Zul344ssigkeit sich in der Berufungsinstanz nach 247 531 Abs. 2 ZPO beurteilt. Unter den Begriff der "neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel" i.S. des 247 531 ZPO f344llt die Verj344hrungseinrede, wenn ihr streitiges und damit beweisbed374rftiges Vorbringen der Parteien zugrunde liegt (BGHZ 177, 212 Tz. 10 m.w.N.). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die die Verj344hrungseinrede begr374ndenden tats344ch-lichen Umst344nde zwischen den Parteien streitig. Die Kl344gerin hat behauptet, sie habe zun344chst alle Schadensersatzforderungen der Beklagten zur374ckgewiesen. Trifft dies zu, konnte der Lauf der Verj344hrungsfrist nach 247 203 BGB nicht unmit-telbar nach Eintritt des Schadensereignisses am 12. August 2003, sondern fr374-hestens nach einigen Tagen gehemmt werden. Da die Verhandlungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 29. April 2004 geendet haben, w344re die einj344hrige Verj344hrungsfrist in diesem Fall zum Zeitpunkt des Eingangs der Widerklage bei Gericht am 28. April 2005 bereits abgelaufen gewesen. Entgegen der Auffassung der Revision hatte die Kl344gerin schon im ers-ten Rechtszug Veranlassung zur Erhebung der Verj344hrungseinrede. Der von der Beklagten ihrem Schadensersatzverlangen zugrunde gelegte Sachverhalt stand aufgrund des Vortrags der Beklagten bereits in erster Instanz fest. Der Umstand, dass die Beklagte ihre Forderungen zun344chst auf eine unzutreffende Anspruchsgrundlage gest374tzt hatte, durfte die Kl344gerin nicht davon abhalten, die Verj344hrungseinrede schon im erstinstanzlichen Verfahren zu erheben. Denn die Benennung einer konkreten Anspruchsgrundlage durch den Anspruchsteller ist f374r das Gericht, das in der Rechtsanwendung grunds344tzlich frei ist, nicht bin- 21 - 9 - dend. Daher h344tte die Kl344gerin auch in Erw344gung ziehen m374ssen, dass der Be-klagten die geltend gemachte Schadensersatzforderung zwar nicht aus Art. 17 Abs. 1 CMR, wohl aber aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverlet-zung zugesprochen werden k366nnte. 22 Jede Partei ist grunds344tzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz f374r den Rechts-streit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h344tte bekannt sein m374ssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Sorgfalts-ma337stab ist dabei die einfache Fahrl344ssigkeit (BGHZ 159, 245, 253; M374nch-Komm.ZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., 247 531 Rdn. 26 f.; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., 247 531 Rdn. 19). Gemessen an diesen Grunds344tzen h344tte die Kl344gerin schon im ersten Rechtszug erkennen k366nnen und m374ssen, dass es hinsichtlich der Begr374ndetheit der von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatz-anspr374che darauf ankommen k366nnte, ob diese zum Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage bereits verj344hrt waren. 3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe gegen die Kl344gerin aus 247 280 Abs. 1 BGB ein Schadenser-satzanspruch in der geltend gemachten H366he zu, haben dagegen Erfolg. 23 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Kl344gerin aus dem mit der Beklagten geschlossenen Frachtvertrag nicht nur die Ablieferung des Gutes bei der Spedition G. in Z. in unbe- sch344digtem Zustand schuldete. Aufgrund der vertraglichen Abreden zwischen den Parteien musste die Ware der Spedition G. auch bis sp344testens 11 Uhr am 12. August 2003 zum Entladen zur Verf374gung gestellt werden. Dies setzte voraus, dass keine von der Kl344gerin verursachten Hindernisse bestan- 24 - 10 - den, die eine zeitgerechte Entladung der Ware der Beklagten unm366glich mach-ten. 25 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin habe die Vor-aussetzungen f374r eine termingerechte Entladung der Ware der Beklagten durch die Spedition G. schuldhaft nicht erf374llt. Es hat seine Annahme darauf ge- st374tzt, dass der Zugang zu den 19 bei der Beklagten geladenen Paletten durch das im hinteren Teil des Aufliegers befindliche Gut, das teilweise verrutscht war und deshalb nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts nicht im Ganzen mit einem Gabelstapler schnell entladen werden konnte, versperrt gewesen sei. Eine Beseitigung des Hindernisses durch Abla-den der verrutschten Ladung von Hand sei dem Fahrer der Kl344gerin allein in angemessener Zeit nicht m366glich gewesen. c) Die Revision r374gt mit Recht, dass die Annahme des Berufungsge-richts, der Fahrer der Kl344gerin sei allein nicht in der Lage gewesen, das ver-rutschte Gut zeitgerecht abzuladen und dadurch die Voraussetzung f374r eine termingerechte Entladung des Gutes der Beklagten zu schaffen, mit dem Vor-trag der Parteien nicht in Einklang steht. 26 aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Fahrer - wie von der Kl344gerin behauptet - die Spedition G. ausdr374ck- lich darauf hingewiesen hat, dass die Ware der Beklagten nicht 374bereinander gestapelt worden sei und deshalb auch nicht besch344digt sein k366nne, und ob er angeboten hat, die verrutschte Ware per Hand abzuladen, um ein reibungslo-ses Entladen der Ware der Beklagten zu erm366glichen. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht Feststellungen zu dem weiteren Vortrag der Kl344gerin getrof-fen, Mitarbeiter der Spedition G. h344tten die Annahme der gesamten auf dem Lkw befindlichen Ware generell abgelehnt und dem anliefernden Fahrer 27 - 11 - untersagt, die hinteren Paletten abzuladen. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ersichtlich den von der Beklagten bestrittenen Vortrag der Kl344ge-rin zugrunde gelegt. Hiervon ist daher auch im Revisionsverfahren auszugehen. 28 bb) Zu Recht beanstandet die Revision, dass es f374r die Feststellung des Berufungsgerichts, der Fahrer allein sei nicht in der Lage gewesen, die ver-rutschte Ware im hinteren Bereich des Aufliegers in angemessener Zeit zu ent-laden, an einer hinreichenden Tatsachengrundlage fehlt. Unstreitig ist der Fah-rer der Kl344gerin am 12. August 2003 gegen 9.30 Uhr bei der Spedition G. eingetroffen. Wann der Auflieger ge366ffnet und das Verrutschen der Ware im hinteren Teil bemerkt wurde, ist bislang nicht festgestellt worden. Mangels ge-genteiliger Feststellungen ist daher davon auszugehen, dass die T374ren alsbald nach der Ankunft auf dem Gel344nde der Spedition G. ge366ffnet wurden, so dass der Fahrer der Kl344gerin bis zum vereinbarten Anlieferungstermin um 11 Uhr noch mehr als eine Stunde Zeit hatte, die verrutschten Kartons per Hand zu entladen. F374r die Annahme, dass dieser Zeitraum nicht ausgereicht h344tte, fehlen konkrete Anhaltspunkte. Selbst die Beklagte hat dies nicht behauptet. Sie hat vielmehr vorgebracht, der Fahrer der Kl344gerin habe der Spedition G. in keiner Weise angeboten, die verrutschte Ware abzuladen, damit die un- besch344digte Ware der Beklagten h344tte entladen werden k366nnen. Er habe viel-mehr, nachdem er das Verrutschen eines Teils der Ladung erkannt habe, sei-nen Lkw geschlossen und sei mit dem gesamten Frachtgut, ohne Weisungen der Beklagten einzuholen, nach Deutschland zur374ckgefahren. d) Auf der Grundlage des Vortrags der Kl344gerin w344re es der Spedition G. m366glich gewesen, die mit Waren der Beklagten bepackten 19 Paletten termingerecht zu 374bernehmen. Die von der Beklagten behauptete unsachge-m344337e Verladung des Gutes im hinteren Teil des Aufliegers h344tte sich auf die ordnungsgem344337e Erf374llung der Vertragspflichten, die der Kl344gerin im Verh344ltnis 29 - 12 - zur Beklagten oblagen, nicht ausgewirkt. Nach dem Vortrag der Kl344gerin war die Spedition G. nicht berechtigt, die Annahme der gesamten Ladung zu verweigern. Die Kl344gerin hat dargelegt, dass ihr Fahrer die Mitarbeiter der Spe-dition G. ausdr374cklich darauf hingewiesen hatte, dass die Ware der Be- klagten bei der Verladung nicht 374bereinandergestapelt worden war. Es bestand daher die berechtigte Erwartung, dass dieser Teil der Ladung vollkommen un-besch344digt sein w374rde. Unter diesen Umst344nden h344tte die Spedition G. den separaten unbesch344digten Teil der Ladung, wenn dieser ihr termingerecht zur Entladung angeboten worden w344re, entgegennehmen m374ssen. Eine Pflicht-verletzung der Kl344gerin gegen374ber der Beklagten, die Voraussetzung f374r einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus 247 280 Abs. 1 BGB ist, kann auf der Grundlage des Vortrags der Kl344gerin nicht angenommen werden. III. Da das Berufungsgericht zu dem bestrittenen Vortrag der Kl344gerin, sie sei in der Lage gewesen, der Spedition G. die Ware der Beklagten termingerecht zur Entladung anzubieten, weitere Feststellungen zu treffen hat, ist der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist - soweit 30 - 13 - das Berufungsgericht zum Nachteil der Kl344gerin erkannt hat - zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.08.2005 - 12 O 472/04 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 25.10.2006 - 13 U 187/05 -
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