BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 208/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Oktob er 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Liquidation. Sie wurde von K . H . und W . K . am 30. Juni 2001 gegründet. Der Gesellschaftsvertrag l autet auszugsweise: § 4 Ausgestaltung des Gesellschaftszwecks Der Gesellschaftszweck besteht ausschließlich in der Beteiligung weiterer Gesellschafter an der S . GbR und dem Halten und Verwalten der eingelegten Beträge. Demzufo lge we r- den die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der S . GbR keine Verbindlichkeiten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens begründen, die das Kapital der Gesel l- schaft schmälern. Ebensowenig wird die Gesellschaft oper ativ t ä- 1 - 3 - § 5 Beteiligungsdauer, Auseinandersetzung Nach der Verschmelzung der S . GmbH auf die S . Finan z- diens t leistungen AG erwerben die Gesellschafter der S. GbR Aktien in einer Stückzahl, die den Beteiligungsb e- dingun gen und Risikohinweisen (dort § s- einandersetzung erfolgt ohne gesonderten Beschluss der Gesel l- schafter gemäß § 726 BGB (Zweckerreichung). § 6 Beendigung der Gesellschaft Mit der Verschmelzung und anschließenden Übernahme der A k- tie n in vorbezeichneter Weise ist der Gesellschaftszweck erreicht. Mit Begründung der Aktionärseigenschaft der Gesellschafter wird § 7 Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht Die Geschäftsführungs - und Vertretungsb efugnis steht au s- schlie ß lich den Gesellschaftern H . und K . einzeln zu. Die Beklagte ist eine von ca. 3.400 Gesellschafterinnen und Gesellscha f- tern. Sie brachte statt einer Bareinlage einen Anspruch gegen die S . GmbH aus der Au fhebung eines Vertrages über den Erwerb von Genussrechten in die Klägerin ein. Sowohl die S . GmbH als auch die S . Finanzdienstleistungen AG wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten nicht. Auf einer Gesellsc hafterversammlung der Klägerin vom 18. Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es nicht zu einem en t- sprechenden Beschluss. Die Klägerin, vertreten durch W . K . der Beklagten Zahlung des No m inalwerts der eingebrachten Forderung in Höhe s- rechnung für die Beklagte lediglich der Betrag anzusetzen sei, der aus der I n- 2 3 4 - 4 - solvenzmasse der S . GmbH an die Klägerin gezahlt werd e. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt und im II. Rechtszug zusätzlich beantragt festzustellen, dass nach Rückabtretung des ihr abgetretenen Anspruchs gegen die S . GmbH der Beklagten keine A n- sprüche meh r gegen sie, die Klägerin, zustünden. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den neu gestellten Feststellungsa n- trag abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Ent scheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Der ehemalige Geschäftsführer W . K . könne die Klägerin in der Liquidation nicht mehr vertreten. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB s tehe die Geschäftsfü h- rung von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Eine a b- weichende Regelung im Gesellschaftsvertrag sei nicht getroffen. Eine ergä n- zende Vertragsauslegung scheitere daran, dass auf § 730 BGB zurückgegriffen werden kö nne. Eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG scheide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesellschaft sei, es aber an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Struktur fehle. Eine Legitimation des ehemaligen Gründungsgesellschaft ers K . könne auch nicht durch den fehlenden Widerspruch der Gesellschafter fingiert werden. Nach allem sei auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Führung des Rechtsstreits nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt. 5 6 - 5 - II. Das Urteil hält den Angriffe n der Revision stand. Die Klage ist unz u- lässig, weil die Klägerin durch ihren ehemals einzeln geschäftsführungs - und vertretungsbefugten Gesellschafter W . K . in der Liquidation nicht mehr vertreten wird. Zur Vertretung berechtigt sind von der Au flösung an alle Gesel l- schafter gemeinschaftlich (§ 51 Abs. 1 ZPO; § 730 Abs. 2 Satz 2, § 714 BGB). 1. Der Mangel in der gesetzlichen Vertretung wirkt sich auf die Zulässi g- keit der Revision nicht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die d a- vo n betroffene Partei als prozessfähig anzusehen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 295 f.; Beschluss vom 31. Mai 2010 II ZB 9/09, ZIP 2010, 1514 Rn. 3; Beschluss vom 9. November 2010 VI ZR 249/09, NJW - RR 2011, 284 Rn. 3). 2. Die Klägerin ist aufgelöst, nachdem durch die Insolvenz der S . GmbH und der S . Finanzdienstleistungen AG die Erreichung des in den §§ 4 bis 6 des Gesellschaftsvertrages näher ausgestalteten Gesellschaft s- zwecks unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Die Auflösung der Gesellschaft hat grundsätzlich zur Folge, dass die ei n- zelnen Gesellschaftern verliehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erlischt. Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesells chaftern gemeinschaftlich zu. 3. Eine Ausnahme davon ergibt sich weder aus einem Beschluss der Gesellschafter der Klägerin (a) noch aus einer Auslegung des Gesellschaftsve r- trages (b). Auch eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG oder § 66 Abs. 1 G mbHG scheidet aus (c). a) Die Gesellschafter können die Geschäftsführung und Vertretung der Abwicklungsgesellschaft durch Beschluss einzelnen Gesellschaftern übertragen 7 8 9 10 11 12 - 6 - (Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 730 Rn. 10; Timm/Schöne in Bambe r- ger/Roth, BGB , 2. Aufl., § 730 Rn. 23; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 47). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Auf der Gesel l- schafterver sammlung vom 18. Dezember 2002 kam ein entsprechender B e- schluss gerade nicht zustande. Umstände, die auf eine Neube gründung der Einzelgeschäftsführungsbefugnis kraft Rechtsscheins hindeuten würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. b) Auch die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin ergibt nicht, dass im Falle der Auflösung durch Zweckverfehlun g der bisherige g e- schäftsführende Gesellschafter K . die Geschäfte der Auseinandersetzung s- gesellschaft führen sollte. aa) Bei der auf Kapitalsammlung ausgerichteten Klägerin mit 3.400 G e- sellschaftern handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, so dass der Senat den Gesellschaftsvertrag selbst auslegen kann. Gesellschaftsverträge von Pu b- likumsgesellschaften sind zum Schutz später beitretender Gesellschafter nach dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrages au s- z u legen ( BG H , Urteil vom 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8 ), wobei der Text der Beitrittserklärung Berücksichtigung findet ( BGH , Urteil vom 5. November 2007 - II ZR 230/06, NJW - RR 2008, 419 Rn. 19) . bb) Im Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2001 und auc h in der Beitritt s- erklärung fehlt es an Regeln für die Auflösung durch Zweckverfehlung. Es findet sich vor allem kein Anhaltspunkt dafür, dass einer der beiden geschäftsführe n- 13 14 15 - 7 - den Gesellschafter in diesem Fall der Auflösung Liquidator werden sollte. Dies si eht auch die Revision so. cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, ohne weiteres auf § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden. Denn soweit irgend möglich, sind Lücken von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in dispositive Gesetzesrecht kommt nur als letzter Notbehelf in Betracht (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 286; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 174). Der übrige Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Klägerin und die so nstigen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umstände sowie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragsschluss beteiligten Parteien lassen aber keinen hypothetischen Parteiwillen dahin erkennen, dass bei einer Liquid a- tion nach Zweckverfeh lung abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB die bish e- rigen einzeln geschäftsführungsberechtigten Gründungsgesellschafter als L i- quidatoren auch die Geschäfte der Auseinandersetzungsgesellschaft führen sollten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für k urze Zeit bestehen und bei Zweckerreichung nach § 5 des Gesellschaftsvertrages eine Auseinanderse t- zung ohne gesonderten Beschluss gemäß § 726 BGB erfolgen sollte, kann en t- gegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der Zweckverfehlung mitbedacht hätte, dahin ergänzt wo r- den, dass die Geschäftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zweckerreichung als auch im Fall der Zweckverfehlung als Liquidatoren hätten fungieren sollen. Diese Ausle gung wird den deutlich unterschiedlichen 16 17 - 8 - Interessenlagen der Gesellschafter bei Zweckerreichung und Zweckverfehlung nicht gerecht. Im Falle der Zweckerreichung wäre das von den Gesellschaftern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesel l- schafter, deren Interesse auf die gewinnbringende Anlage ihres Geldes geric h- tet war, sollten Aktionäre der S . Finanzdienstleistungen AG werden. Die Kl ä- gerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatorisches Durchgangsstad i- um zur angestreb ten Aktionärsstellung ihrer Gesellschafter. Die Durchführung der bei Gelingen des Geschäftskonzepts noch verbleibenden, allenfalls b e- grenzten Auseinandersetzung durch die bisherigen Geschäftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien noch entsprochen ha ben. Ganz anders ist die Interessenlage aber im Fall der Zweckverfehlung. In diesem Fall können die Gesellschafter nicht Aktionäre der S . Finanzdienstleistungen AG werden. Dies hat zur Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten Gese llschaftsvermögens nach den §§ 731 ff. BGB notwendig wird. Dabei tritt das Interesse der Gesellschafter nach Überwachung und Kontrolle in der Liqu i- dationsphase deutlich in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt auch dem § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zu Grunde (St audinger/Habermeier, BGB, Neubea r- beitung 2003, § 730 Rn. 12; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). Die Abwicklung durch den Initiator des fehlgeschlagenen Geschäft s- modells, der sowohl die ihren Zweck nicht erreichende Klägerin geleitet hat u nd zugleich Geschäftsführer der S . GmbH war, deren Insolvenz zur Zweckve r- fehlung der Klägerin beigetragen hat, entspricht einem solchen objektivierbaren Parteiwillen nicht. c) Der ehemalige Geschäftsführer W . K . ist auch nicht in analoger A nwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG zur Liquidation der Klägerin berufen. 18 - 9 - aa) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslücke, selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikumsgesel l- schaft handelt. Die Ge sellschafter der Klägerin können auch ohne Übertragung der Regelungen aus dem Kapitalgesellschaftsrecht die Handlungsfähigkeit der Klägerin in der Liquidation sicherstellen. Ihnen steht es frei, durch einen B e- schluss eine von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB abweic hende Anordnung zu treffen und die Abwicklung auf einen bestimmten Gesellschafter zu übertragen. Dan e- ben besteht die Möglichkeit, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Abs. 2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wichtiger G rund besteht (MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 146 Rn. 2a; Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). bb) Gegen eine analoge Anwendung der § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG spricht weiter, dass dies den objektiven und in § 730 Abs. 2 Sa tz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Interessen der Gesellschafter zuwiderliefe. Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelöst oder durch Erreichung oder Unmöglichwerden des vereinbarten Zwecks beendigt, so ist ihr Zweck, soweit sie noch als fortbestehend gilt (§ 730 Abs. 2 BGB), ein anderer geworden. Er beschränkt sich nunmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderl i- chen Maßnahmen bei der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die En t- scheidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderlich ist, will das G e- setz ersichtlich nicht in die Hände eines einzelnen Gesellschafters legen, de s- sen Interesse bei der Auseinandersetzung nicht mehr, wie während des Best e- hens der werbenden Gesellschaft, als mit dem Gesellschaftszweck und dem Interesse der üb rigen Gesellschafter parallel laufend vermutet wird. Im Liquid a- tionsstadium gehen die Interessen der Gesellschaft stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden Gesellschaft. Deshalb sollen sämtliche Gesellschafter über die erforderlichen Liqu idationsmaßnahmen entscheiden. 19 20 - 10 - Dieses Recht würde den Gesellschaftern durch eine analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normen genommen. cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der R e- vision nicht deshalb, weil der erkennende Senat auf die körperschaftlich strukt u- rierte Publikums - Kommanditgesellschaft weithin kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2003 - II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187 /09, ZIP 2011, 322 Rn. 16). Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf eine Pers o- nengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurte i- lenden Gesellschaftsverhältnisses dem entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 11. J anuar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16; Henze in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rz. 26). So hat der Senat in seinem die Nachtragsliquidation betreffend en Urteil vom 2. Juni 2003 (II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.) z war ausgeführt, für eine Publikum s- kommanditgesellschaft könnten die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Liquidation nicht gelten. Maßgeblicher Grund für die Übertragung kapitalg e- sellschaftsrechtlicher Regeln in dieser Entscheidung war aber - neben der vom Senat aufgrund der Umstände des damaligen Falles für erforderlich gehaltenen gerichtlichen Kontrolle entsprechend § 273 Abs. 4 AktG - , dass der zu beurte i- lende Gesellschaftsvertrag in vielfältiger Weise kapitalgesellschaftsrechtliche Regelungen en thielt. So bestand etwa ein mit den Befugnissen eines Aufsicht s- rates i m S inne des Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat. Auch in we i- teren einschlägigen Entscheidungen des Senats ging es um die konkrete kap i- talgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung (v gl. BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843, 844; Urteil vom 30. März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859, 860). 21 - 11 - Eine solche kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich z war um eine Gesellschaft mit vielen Gesellschaftern. Ihr Gesellschaftsvertrag weist aber keine kapitalgesellschaft s- rechtlichen Elemente auf. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 17.02.2010 - 2 O 913/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 28.10.2010 - 1 U 238/10 - 22
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