BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL II ZR 209/08 Verk374ndet am: 1. Februar 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 538 Abs. 2 Nr. 1; GenG a.F. 247 99 Abs. 1 (InsO n.F. 247 15 a Abs. 1) a) Eine Zur374ckverweisung an das Erstgericht gem344337 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in Be-tracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage f374r eine die Instanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrens-fehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn f374r verfehlt erachtet. b) Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers zur374ck, m374ssen seine Ausf374hrungen erkennen lassen, dass es das ihm in 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO einger344umte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zur374ck zu verweisen, pflichtgem344337 ausge374bt hat. Dass nach Auffassung des Berufungsge-richts ein Sachverst344ndigengutachten einzuholen ist, dessen Einfluss auf den Prozessverlauf nicht ab-zusch344tzen ist, rechtfertigt f374r sich genommen die Zur374ckverweisung nicht. c) Mitglieder einer in Insolvenz geratenen Genossenschaft sind vom Schutzzweck der Insolvenzver-schleppungshaftung nicht ausgenommen, wenn ein Anspruch gegen die insolvente Genossenschaft betroffen ist, der seine Grundlage nicht in dem genossenschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrecht hat, sondern auf einer Vereinbarung beruht, die das Mitglied wie ein au337en stehender Dritter mit der Ge-nossenschaft geschlossen hat. BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 1. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Reichart, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juli 2008 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein international t344tiges Speditionsunternehmen, war Mit-glied in der Genossenschaft "G. e.G." (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten zu 1 und 2 waren bis Juli 2003 bzw. von Januar 2003 bis September 2003 Vorstandsmitglieder der Schuldnerin, der Beklagte zu 3 war bis zu seinem Ausscheiden im Juli 2003 als Prokurist und Hauptabteilungsleiter mit dem Aufgabenbereich Finanzwesen und 1 - 3 - Buchhaltung bei der Schuldnerin t344tig. Der von dem Beklagten zu 4 als Ab-schlusspr374fer testierte Jahresabschluss der Schuldnerin f374r das Jahr 2002, in dem Forderungen aus Lieferung und Leistung in H366he von 10.945.976,59 200 bilanziert waren, wies bei einer Bilanzsumme von 20.919.000,00 200 einen Ge-winn von 413.000,00 200 aus. 2 Die Kl344gerin f374hrte im Auftrag der T. Spedition GmbH (im Folgen-den: T. ) in der Zeit von Januar 2003 bis Ende August 2003 verschiedene Transporte aus, f374r die sie eine Verg374tung in H366he von insgesamt 141.904,69 200 zu beanspruchen hatte. T. glich diese Forderung Ende August 2003 ge-gen374ber der Schuldnerin aus, der die Kl344gerin in einem 1993 mit T. ge-schlossenen Grundvertrag ihre Anspr374che gegen T. zum Einzug abge-treten hatte. Ein von der Schuldnerin - unter Ber374cksichtigung von Gegenforde-rungen - 374ber den Betrag von 140.708,19 200 ausgestellter, von der Kl344gerin am 1. September 2003 eingereichter Scheck wurde von der bezogenen Sparkasse nicht eingel366st. Da diese trotz Nichtaussch366pfens einer der Schuldnerin einge-r344umten Kreditlinie ab dem 5. September 2003 keine Verf374gungen 374ber deren Konto mehr zulie337, stellte die Schuldnerin am 8. September 2003 Insolvenzan-trag. Das Insolvenzverfahren 374ber ihr Verm366gen wurde am 29. Oktober 2003 er366ffnet. Ein auf Veranlassung des Insolvenzverwalters neu erstellter Jahresab-schluss f374r das Gesch344ftsjahr 2002 ergab einen Bilanzverlust von mehr als 7.000.000,00 200. Die Kl344gerin hat die Beklagten - hinsichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 ge-st374tzt auf 247 823 Abs. 2 BGB, 247 99 Abs. 1 GenG a.F. (247 15 a Abs. 1 InsO n.F.), 247 98 GenG - auf Zahlung von Schadensersatz in H366he von 140.708,19 200 mit der Begr374ndung in Anspruch genommen, die Schuldnerin sei sp344testens zum 31. Dezember 2002 374berschuldet und zahlungsunf344hig gewesen; die Beklagten 3 - 4 - zu 1 bis 3, letzterer als faktisches Organ, h344tten gegen ihre Verpflichtung zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags versto337en. Hinsichtlich des Beklag-ten zu 4 hat die Kl344gerin geltend gemacht, er habe den Jahresabschluss 2002 pflichtwidrig testiert, obwohl dieser nicht auf der Grundlage einer ordnungsge-m344337en Buchf374hrung erstellt worden sei. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, hinsichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 mit der Begr374ndung, es lasse sich unter Zugrundelegung des Vor-trags der Kl344gerin nicht feststellen, dass die Schuldnerin schon vor dem 8. Sep-tember 2003 zahlungsunf344hig oder 374berschuldet gewesen sei. Eine 334berschul-dung zu diesem Zeitpunkt habe selbst dann nicht bestanden, wenn - wovon allerdings auf der Grundlage des Vortrags der Kl344gerin nicht ausgegangen wer-den k366nne - die bilanzierten Forderungen in einer Gr366337enordnung von 6,2 Milli-onen 200 nicht werthaltig gewesen seien, weil die Schuldnerin 374ber stille Reser-ven in ausreichender H366he verf374gt habe. Eine Haftung des Beklagten zu 3 scheitere zudem daran, dass der Beklagte zu 3 nicht faktisches Vorstandsmit-glied gewesen sei. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht unter Zur374ck-weisung der Berufung im 334brigen das landgerichtliche Urteil aufgehoben, so-weit die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen wurde und hat die Sache gem344337 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zur374ckverwiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 1 bis 3 mit der - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Re-vision, mit der sie ihren zweitinstanzlichen Antrag auf Zur374ckweisung der Beru-fung weiterverfolgen. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Da die Kl344gerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht vertreten war, ist 374ber die Revisionen der Beklagten zu 1 bis 3 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich je-doch nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82). 7 Die Revisionen der Beklagten zu 1 bis 3 haben Erfolg und f374hren - soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren von Be-deutung - zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: Die Kl344gerin habe ihren Anspruch gegen die Beklagten zu 1 bis 3 darauf gest374tzt, dass es bei der Schuldnerin seit l344ngerem eine wirtschaftliche Fehlentwicklung gegeben habe, die sp344testens im Jahr 2002 Anlass f374r eine Insolvenzpr374fung h344tte sein m374s-sen. Entscheidend sei daher, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2002 die Grunds344tze einer ordnungsgem344337en Buchf374hrung beachtet worden seien und alle f374r die Erstellung des Jahresabschlusses notwendigen Informati-onen vollst344ndig und wahrheitsgem344337 zur Verf374gung gestanden h344tten. Unter diesen Umst344nden habe das Landgericht die Anforderungen an den von der Kl344gerin zu erwartenden Sachvortrag 374berspannt, wenn es die Darlegung ein-zelner Buchungsvorg344nge oder n344here Ausf374hrungen zum Wert des Immobi-lienverm366gens vermisst habe. Es habe insofern entscheidungserheblichen Sachvortrag der Kl344gerin verfahrensfehlerhaft 374bergangen. Weil das Verfahren aufw344ndige und umfangreiche Feststellungen durch Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens erfordere, dessen Auswirkungen auf den weiteren Pro-zessverlauf sich nicht absch344tzen lie337en, sei das Urteil hinsichtlich der Beklag- 8 - 6 - ten zu 1 bis 3 aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zu-r374ckzuverweisen. 9 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 10 Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gem344337 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zur374ckverwiesen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift f374r eine Zur374ckverweisung an das erstinstanzliche Gericht, durch die die Beklagten zu 1 bis 3 beschwert sind (Sen.Urt. v. 6. November 2000 - II ZR 67/99, ZIP 2001, 28, 29), sind in mehrfacher Hinsicht nicht erf374llt. 1. Eine Zur374ckverweisung nach 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt als Aus-nahme von der in 247 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Berufungsge-richts, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu ent-scheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage f374r eine instanzbeenden-de Entscheidung sein kann (Sen.Urt. v. 6. November 2000 aaO). Ob ein we-sentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn f374r verfehlt erachtet (Senat aaO). 11 Nach diesen - vom Berufungsgericht verkannten - Grunds344tzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgerichts vor. Das Berufungsgericht hat dies zu Un-recht angenommen, weil es die Frage, ob dem Erstgericht ein wesentlicher Ver-fahrensfehler unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein ma337geb-lichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts beantwortet hat, son-dern dieser Beurteilung seinen eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat. 12 - 7 - Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, dass das Landgericht ver-fahrensfehlerhaft die Anforderungen an den Sachvortrag der Kl344gerin 374ber-spannt und deshalb entscheidungserheblichen Vortrag 374bergangen habe, damit begr374ndet, dass es f374r die Feststellung, ob die Schuldnerin vor dem 8. Septem-ber 2003 374berschuldet gewesen sei, sowohl hinsichtlich der Bewertung der For-derungen als auch der stillen Reserven ma337geblich darauf ankomme, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses f374r das Jahr 2002 die Grunds344tze einer ordnungsgem344337en Buchf374hrung beachtet worden seien und ob alle f374r dessen Erstellung notwendigen Informationen vollst344ndig und wahrheitsgem344337 zur Ver-f374gung gestanden h344tten, und dass es sich hierbei um interne Vorg344nge hande-le, zu denen von der Kl344gerin kein weiterer Vortrag erwartet werden k366nne. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht bei seiner Entscheidung jedoch nicht abgestellt. Es hat der Frage, ob die im Jahresabschluss ausgewiesenen Forde-rungen in der bilanzierten H366he werthaltig oder - wie die Kl344gerin behauptet hat - um 6,2 Millionen 200 zu berichtigen waren, keine Streit entscheidende Be-deutung beigemessen, weil die Schuldnerin, ohne dass es nach seiner Meinung auf die Einhaltung der Grunds344tze einer ordnungsgem344337en Buchf374hrung an-kam, 374ber so erhebliche stille Reserven in ihrem Verm366gen verf374gt habe, dass selbst bei Wertberichtigung der Forderungen zum 31. Dezember 2002 keine 334berschuldung bestanden habe. 13 Bewertet das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, indem es z.B. an die Schl374ssigkeit oder die Sub-stantiierungslast andere Anforderungen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zur374ckverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrens-mangel auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (Sen.Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, 14 - 8 - WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.; BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, MDR 2005, 645). 15 Dass das Landgericht unter Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs den Kern ihres Vorbringens verkannt und des-halb eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt h344tte, was als schwerer Ver-fahrensfehler i.S.v. 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Aufhebung und Zur374ckverwei-sung rechtfertigen k366nnte (Sen.Urt. v. 6. November 2000 - II ZR 67/99, ZIP 2001, 28, 29), hat das Berufungsgericht - zu Recht - nicht angenommen. 2. Wie die Revisionen au337erdem mit Recht r374gen, lassen die Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts nicht erkennen, dass es das ihm in 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO einger344umte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zur374ck zu verweisen, pflichtgem344337 ausge374bt hat. Das Berufungsgericht hat weder in Erw344gung ge-zogen, dass eine Zur374ckverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteue-rung und Verz366gerung des Rechtsstreits f374hrt, was den sch374tzenswerten Inte-ressen der Parteien entgegenstehen kann; noch hat es nachpr374fbar dargelegt, dass die aus seiner Sicht durchzuf374hrende Beweisaufnahme so aufw344ndig und umfangreich ist, dass eine Zur374ckverweisung an das Landgericht ausnahms-weise gerechtfertigt erscheint (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, MDR 2005, 645). Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Sachver-st344ndigengutachten einzuholen ist, gen374gt hierf374r ebenso wenig wie der Hin-weis, es sei nicht abzusch344tzen, welchen Einfluss das Gutachten auf den Pro-zessverlauf haben werde. Diese mit einer Beweisaufnahme in einer Vielzahl von F344llen verbundene Unsicherheit rechtfertigt f374r sich genommen eine Zu-r374ckverweisung nicht. 16 - 9 - III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Kl344gerin - das die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 abweisende landge-richtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zur374ck-verwiesen hat (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und die Sache deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist, muss sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung - an einen anderen Senat des Berufungsgerichts - zur374ckverwiesen werden (247 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). 17 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 18 1. Das Berufungsgericht geht zwar noch zutreffend davon aus, dass es f374r die Feststellung, dass eine Gesellschaft insolvenzrechtlich 374berschuldet ist, grunds344tzlich der Aufstellung einer 334berschuldungsbilanz bedarf, in der die Verm366genswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidati-onswerten auszuweisen sind, w344hrend einer Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zukommt (Sen.Urt. v. 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Tz. 9 m.w.Nachw.). Verfehlt und zum eigenen Ausgangspunkt im Widerspruch stehend ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, f374r die Frage, ob zum 31. Dezember 2002 eine 334berschuldung vorgelegen habe, sei entscheidend, ob bei der Erstellung des Jahresabschlusses der Schuldnerin f374r das Jahr 2002 die Grunds344tze einer ordnungsgem344337en Buchf374hrung beachtet worden seien und alle f374r seine Erstellung notwendigen Informationen vollst344ndig und wahrheits-gem344337 zur Verf374gung gestanden h344tten. Hierauf kommt es nicht an. 19 Die Schuldnerin war zum 31. Dezember 2002 oder jedenfalls vor dem 8. September 2003 374berschuldet, wenn zu diesem Zeitpunkt die bestehenden Verbindlichkeiten der Schuldnerin ihr Verm366gen 374berstiegen haben. Dies war 20 - 10 - nach Auffassung des Landgerichts auch unter Zugrundelegung des von der Kl344gerin behaupteten Wertberichtigungsbedarfs hinsichtlich der bilanzierten Forderungen aus Lieferung und Leistung jedenfalls deshalb nicht der Fall, weil die Schuldnerin in ihrem Verm366gen 374ber ausreichend stille Reserven verf374gte, um eine m366gliche bilanzielle 334berschuldung auszugleichen. Das Berufungsge-richt hat sich - von seinem verfehlten Standpunkt aus folgerichtig - mit den Fest-stellungen des Landgerichts zu den stillen Reserven und den hiergegen gerich-teten Berufungsangriffen der Kl344gerin nicht befasst. In welcher H366he stille Re-serven vorhanden waren, ist zwischen den Parteien streitig. Die Zur374ckverwei-sung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die hierzu erforderlichen Feststel-lungen (insbesondere Erbbaurecht S. Landstra337e unter Ber374cksichti-gung der Mietertr344ge aus der "G. -Halle" und aus der Vermietung an die Firmen E. und V. , Tankstellengrundst374ck K. ) und - sofern es darauf noch ankommen sollte - zum tats344chlichen Wert der in dem Jahresab-schluss 2002 enthaltenen Forderungen aus Lieferung und Leistung und zu ihrer Erkennbarkeit f374r die Vorstandsmitglieder zu treffen. 2. Die Kl344gerin f344llt mit ihrem Begehren in den Schutzbereich der Insol-venzverschleppungshaftung. 21 Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur BGHZ 164, 50, 60; BGHZ 171, 46 Tz. 13; Beschl. v. 20. Oktober 2008 - II ZR 211/07, ZIP 2009, 366 Tz. 3) soll der Rechtsverkehr durch die in 247 99 Abs. 1 GenG a.F., 247 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (247 15 a Abs. 1 InsO n.F.) normierte Pflicht der Organe zur Stellung des Insolvenzantrags davor bewahrt werden, einer insolvenzreifen Gesellschaft eine Vorleistung, insbesondere einen Geld- oder Sachkredit zu gew344hren, ohne hierf374r einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen. Die Kl344gerin ist als Mitglied der Genossenschaft vom Schutzzweck der Insolvenz- 22 - 11 - verschleppungshaftung nicht von vornherein ausgenommen (Beuthien, GenG 14. Aufl. 247 99 Rdn. 5; Lang/Weidm374ller, GenG 36. Aufl. 247 99 Rdn. 13; M374ller, GenG 2. Aufl. 247 99 Rdn. 10; RG, Urt. v. 30. Januar 1914 - II 498/13, Leipziger Zeitschrift f374r Deutsches Recht 1914, 864 f.); denn sie ist hier durch eine ver-sp344tete Insolvenzantragstellung nicht in ihrem genossenschaftlichen Mitglied-schaftsrecht betroffen. Vielmehr verlangt sie aus Insolvenzverschleppungshaf-tung Ersatz f374r die - von der Schuldnerin vereinnahmte - Verg374tung, die sie von T. zu beanspruchen hatte und die sie wie ein au337en stehender Dritter an die Schuldnerin zur Einziehung abgetreten hatte (vgl. Habersack in Gro337-komm.z.AktG 4. Aufl. 247 92 Rdn. 75). Bisher ist allerdings offen, auf welcher schuldvertraglichen Grundlage die Kl344gerin ihre Forderungen gegen T. an die Schuldnerin abgetreten hat. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungs-gericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344n-zendem Parteivortrag, zu der - der Forderungsabtretung zugrunde liegenden - Rechtsbeziehung der Kl344gerin zu der Schuldnerin zu treffen. 3. Das Landgericht hat die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3 ferner darauf gest374tzt, dass dieser weder dem Vorstand angeh366rte noch fakti-sches Vorstandsmitglied gewesen sei. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser - die Klageabweisung hinsichtlich des Beklagten zu 3 f374r sich genommen recht-fertigenden - Begr374ndung des Landgerichts und dem hierzu gehaltenen Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz nicht befasst. Dies wird in dem wiederer-366ffneten Berufungsverfahren unter Beachtung der vom Senat aufgestellten An- 23 - 12 - forderungen, die f374r die Annahme einer faktischen Organstellung erf374llt sein m374ssen (vgl. nur Sen.Urt. v. 27. Juni 2005 - II ZR 113/03, ZIP 2005, 1414; v. 11. Juli 2005 - II ZR 235/03, ZIP 2005, 1550), nachzuholen sein. Goette Reichart Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 18.12.2007 - 8 O 2603/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.07.2008 - 13 U 16/08 -
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