BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 209/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbea m t in der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 709 Abs. 2; HGB §§ 105, 161; GmbHG § 47 Abs. 1 Ist im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft geregelt, dass über b e- stimmte Beschlussgegenstände nicht die Mehrheit der abgegebenen, sondern die Mehrheit der anwesenden Stimmen entscheidet, und ergibt die Auslegung des Gesellschaftsve rtrags, dass die Mehrheit der anwesenden Stimmen als Mehrheit aller teilnehmenden und nicht als Mehrheit der mit Ja oder Nein sti m- menden Gesellschafter zu verstehen ist, sind bei schriftlicher Beschlussfassung all nicht alle, sondern nur die Gesellschafter gemeint, die sich an der schriftlichen Abstimmung beteiligen. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 209/09 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19 . Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Juli 2009 aufgehoben , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rev i sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: De r Kläger zu 3 ist un mittelbar er Kommanditist der Beklagten, einem g e- schlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditg e sellschaft , an der sich u rsprünglich mehr als 2000 Anleger als unmittelbare K ommanditi s- ten o der mittelbar als Treugeber über die Treuhandkommanditist i n beteiligt ha t- ten. D ie Nebenintervenientin ist als geschäftsführende Kommanditistin der B e- 1 - 3 - klagten ebenso wie die beiden Komplementäre jeweils allein zur Geschäftsfü h- rung und Vertretung der Beklagte n berec h tigt und verpflichtet. Der Gesellschaftsvertrag enthält in §§ 16, 17 zur Beschlussfassung u nter anderem fo l gende Regelungen: § 16 Gegenstand der Gesellschafterversammlung 1. Die Gesellschafterversammlung ist insbesondere für folge nde B e- schlus s fassungen zuständig: f) Änderungen des Gesellschaftsvertrages 2. Soweit Beschlüsse nach lit. a), c), f), g), j), k), und l) gefasst werden, bedarf es einer ¾ Mehrheit der anwesenden Stimmen. Sind 75 % der Gesellschaftsanteile auf fünf od er weniger Personen vereinigt, tritt an die Stelle der ¾ Mehrheit die 9 / 10 Mehrheit. Sind 90 % oder mehr der Gesellschaftsanteile auf fünf oder weniger Personen vereinigt, sind die vorgenannten Beschlüsse ei n stimmig zu fassen. § 17 Beschlussfassung 1. B eschlüsse können in Gesellschafterversammlungen oder im Wege der schriftlichen Abstimmung gefasst werden. ß im Wege der schriftlichen Abstimmung kommt nur zustande, wenn mindestens 10 % der Stimmen aller Gesellschafter an der Absti m mung te ilnehmen. 3. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern nicht in di e- sem Vertrag oder durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Stimmen t- haltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen ; bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abg e lehnt. Seit November 2005 unterbreitete die F . GmbH den Kommanditisten das Angebot, ihre Fondsanteile gegen 2 3 - 4 - Zahlung eines Teilbetrags der ur sprünglichen Beteiligungssumme zu erwerben. I m September 2006 schlug die Streithelferin den Gesellschaftern vor, § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags (im Folgenden: GV) in schriftlicher Absti m- mung dahingehend zu ändern, dass § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV er satzlos au f- gehoben werden. Mit Schreiben vom 17 . Oktober 2006 teilte die Streithelferin den Gesellschaftern mit, dass die Beschlussanträge mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden seien; an der Abstimmung hätten sich 80,38 % der Gesellschafter bet eiligt, die Beschlüsse seien mit einer Mehrheit von 76,83 % und von 77,53 % gefasst worden. Die Kläger haben beantragt, die B e- schlüsse wegen formeller und materieller Beschlussmängel für nichtig zu erkl ä- ren, hilfsweise die Nichtigkeit der B e schlüsse festzu stellen. Das L andgericht hat zunächst dem Hauptantrag durch Versäumnisurteil entsprochen , jedoch auf den Ei n spruch der Beklagten dieses aufgehoben und die Klagen abgewiesen. Das Berufungs g e richt hat auf die Berufung des Kläger s zu 3 (im Folgenden: Kläger) unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung festgestellt, dass die g e- fassten Beschlüsse nichtig sind . Hiergegen richtet sich die von dem erkenne n- den Senat zugelassene R e vision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt , soweit zum Nachteil der Beklagten en t- schieden wurde, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufung s gericht. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 4 5 - 5 - Die Änderungsbeschlüsse seien unwirksam, weil sie nicht mit der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV erforderlichen Stimmenmehrheit gefasst worden seien. A b weichend von § 17 Abs. 3 Satz 1 GV müssten bei den § 16 Abs. 2 Satz 1 GV unterworfenen Beschlussgegenständen sowohl bei B e schlussfassung in der Gesellschafterversammlung als auch bei schriftl i cher Beschlussfassung 75 % der anwesenden Gesellschafter mit J a stimmen. Dies seien bei einer Versam m- lung 75 % der Erschienenen, bei schriftlicher Abstimmung 75 % aller Gesel l- schafter, da bei schriftlicher Abstimmung alle Gesel l schafter a anzusehen seien. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die angefochtenen Änderungsbeschlüsse sind mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV festgelegten Sti m menmehrheit gefasst worden. 1. Die Klage ist zu Recht gegen die Gesellschaft erhoben worden. D ie Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Kommandi t- gesel l schaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht , wenn nicht der Gesellschaftsvertrag b e stimmt, dass d er Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 mwN ) . Dies ist hier aber der Fall. Nach § 17 Abs. 7 GV ist eine Klage gegen di e Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses gegen die Gesel l- schaft zu ric h ten. 2 . Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV genannten Beschlüsse sind , wie das B e- rufungsgericht außerdem mit Recht angenommen hat, einer schriftlichen B e- schlussfassung zugänglich. Na ch § 17 Abs. 1 GV können B e schlüsse sowohl in der Gesellschafterversammlung als auch in schriftlicher A b stimmung gefasst werden. Ob dies auch für die in § 16 Abs. 3 GV genannten Gegenstände (G e- 6 7 8 9 - 6 - nehmigung und Feststellung des Jahresabschlu s ses, Verwendung vo n Jahres - und Liquiditätsüberschüssen) gilt , kann d a hinste hen. Jedenfalls kann § 16 GV nicht entnommen werden, dass eine Beschlussfassung in schriftlicher Absti m- mung über die Beschlussgegenstä n de des § 16 Abs. 2 GV ausgeschlossen sein soll, die nicht unter § 16 Abs. r- 16 GV meint - ebenso wie in § 17 Abs. 3 GV - nicht die Ve r sammlung der erschienenen Gesellschafter, sondern die Gesellschafter als Organ der Gesellschaft. Andernfalls wäre § 17 A bs. 1 GV weitgehend b e- deutungslos, da § 16 Abs. 1 GV auch Beschlüsse über Rechtsgeschäfte u m- fasst, für die der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der Gesellschafterve r- sammlung vo r schreibt. 3 . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verlangt jedo ch § 16 Abs. 2 Satz 1 GV bei schriftlicher Abstimmung über die in § 16 Abs. 2 GV g e- nannten B e schlussgegenstände für das Zustandekommen eines Beschlusses nicht eine ¾ - Mehrheit aller, sondern lediglich eine ¾ - Mehrheit der an der A b- stimmung teilnehmenden Gese Sinne dieser Vorschrift nicht sämtliche, sondern die an der schriftlichen A b- stimmung tei l nehmenden Gesellschafter der Beklagten zu verstehen sind. Das kann der S e nat selbst feststellen, da der Gesellschaftsver trag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszul e gen ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 mwN; Urteil vom 1. März 2011 - II Z R 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8). a) D as Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Mehrheit der anwesenden Stimmen i m Sinn von § 16 Abs. 2 Satz 1 GV bei B e- schlussfassung in der Versammlung ebenso wie bei schriftlicher A b stimmung als M ehrheit aller teilnehmenden und nicht als Mehrheit der mit Ja oder Nein 10 11 - 7 - abstimmenden Gesel l schafter zu verstehen ist. Diese Auslegung ist entgegen der Meinung der Revision nicht deshalb fehlerhaft, weil nach der Rechtspr e- chung des Senats in einer eher körp erschaftlich strukturierten Publikumsgesel l- schaft mit einer Vielzahl von Mitgliedern nicht nur personengesellschaftsrechtl i- che, sondern auch kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln Anwe n dung finden können , so auch § 47 Abs. 1 GmbHG. Nach dieser Vorschrift is t die Meh r heit nicht nach der Zahl der stimmberechtigten Gesellschafter, sondern ausschlie ß- lich nach der Zahl der abgegebenen gültigen Stimmen unter Außerachtlassung der Entha l tungen zu bestim men (BGH, Urteil vom 30. März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859 , 861 ; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 74 f.). Ebenso wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 GmbHG ( vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004, 804 , 805 ; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 4 7 Rn. 24 ) kann auch der Gesel l- schaftsvertrag einer Personeng esellschaft über diese Vorschrift hinau s gehende gesteigerte Mehrheitserfordernisse aufstellen. Soll jedoch abweichend von den geltenden kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht die Meh r he it der abgegebenen Stimmen entscheiden , sollen also nicht nur die Ja - und Nein - Stimmen, sondern auch die Entha l tungen mit der Wirkung von Nein - Stimmen zählen, muss dies allerdings aus de m Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorg e- hen, weil derjenige, der sic h der Stimme enthält, seine Unentschiedenheit b e- kunden und gerade nicht mit Nein stimmen will (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 , 636 zum Ve r ein). D iese Voraussetzung ist hier erfüllt . Nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 2 Satz 1 GV entscheidet über die dort genannten Beschlussgegenstände - anders als im Anwendungsbereich des § 17 Abs. 3 Satz 1 GV, der auf die a b- gegebenen Stimmen abstellt , zu denen Enthaltungen nicht gehören (§ 17 Abs. 3 Satz 2 GV) - die Mehrheit der anwese nden Stimmen. Zwar kann die Au s legung des Gesellschaftsvertrags trotz eines solchen Wortlauts der B e- 12 - 8 - stimmung zu dem Ergebnis führen, dass die abgegebenen Stimmen maß ge b- lich und Stimmenthaltungen nicht mitzuzä h len sind (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 , 636 ; vgl. auch Urteil vom 25. Januar 1982 - II ZR 164/81, BGHZ 83, 35 , 36 f. zu § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB in der bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung). Anders als in der von der Revision herang e zogenen Entscheidung des Senats (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 zur Auslegung einer Vereinssatzung) bestehen hier aber keine A n haltspunkte dafür, dass es sich bei der Formulierung in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV lediglich um eine Ungenauigkeit des Ausdrucks hande lt. Vielmehr spricht alles dafür, dass den unterschiedlichen Formuli e rungen in § 17 Abs. 3 Satz 1 GV und § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eine gewollte inhaltliche Un te r- scheidung zugrunde liegt. Abgesehen davon, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 GV d a- rauf hinweist, dass der Ge sellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen kann und damit eine a bweichende Regelung ausdrücklich z u lässt, handelt es sich bei den § 16 Abs. 2 Satz 1 GV unterfallenden Beschlussgegenständen für die G e- sellschafter um Angelegenheiten von besonderer Bedeutung, für die der G e- sellschaftsvertrag in § 16 Abs. 2 Satz 1 ein höheres Mehrheitserfordernis au f- stellt als für weniger einschneidende Beschlussgegenstä n de . b ) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sind jedoch bei schriftl i- cher Beschlussfassung mit der Meh r heit der anwesenden Stimmen im Sinn e von § 16 Abs. 2 Satz 1 GV nicht alle, sondern nur die Gesel l schafter gemeint, die sich an der schriftlichen Abstimmung beteiligen. Gegen die vom Berufung s- gericht für richtig gehaltene Auslegung spricht schon, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 GV für die Beschlussfassung in schriftlicher Abstimmung ausdrücklich eine Teilnahme von mindestens 10 % aller Gesellschafter verlangt. Hätte der G e- sellschaftsvertrag auch bei schriftliche n Abstimmungen über die in § 16 Abs. 2 genannten B e schlussgegenstände eine bestimmte Mehrheit aller - und nicht nur der teilnehmenden - Gesellschafter fordern wollen, wäre zu erwarten, dass di e- 13 - 9 - ser Wille in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV ebenso unmissverständlich Ausdruck gefu n- den hätte wie in dem fo l genden § 17 Abs . 2 Satz 2 GV. Insbesondere steht d er vom Berufungsgericht befürworteten Auslegung entg e gen, dass für die in § 16 Abs. 2 GV genannten Beschlussgegenstände im schriftlichen Verfahren ein wesentlich höheres Maß an Z u stimmung gefordert würde als bei Absti mmung in der Versammlung. Während es bei der Absti m- mung über einen unter § 16 Abs. 2 GV fallenden Gegenstand in der Versam m- lung für eine positive Beschlussfassung schon genügte, dass 3 von 4 erschi e- nenen Gesellschaftern mit Ja stimm t en, fehlte es bei schri ftlicher Absti m mung selbst dann an der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV erforderlichen Mehrheit, wenn sich - wie hier - mehr als 8 0 % aller Gesellschafter an der Abstimmung beteil i- gen und der Beschluss eine Mehrheit von über 7 6 % der teilnehmenden Gesel l- schafter findet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s lassen sich die aus se i- nem Verständnis des § 16 Abs. 2 Satz 1 GV folgenden gesteigerten Anford e- rungen an eine positive Beschlussfassung bei schriftlicher Abstimmung gege n- über der Beschlussfassung in der Versammlung weder mit den Risiken einer schriftlichen Abstimmung noch mit der Bedeutung der in § 16 Abs. 2 GV g e- nannten Gegen stände rechtfertigen. Vielmehr l äge ein nicht hinnehmbarer We r- tungswiderspruch vor. Der mit jeder schriftlichen Beschlussfassu ng verbund e- nen B e sonderheit, dass anders als bei einer Abstimmung in der Versammlung die Gesellschafter hier r e gelmäßig keine Gelegenheit haben, das Für und Wider zu erörtern und so auf den Willensbildung s prozess in der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, trä gt der Gesellschaftsvertrag dadurch Rechnung, dass er für die B e schlussfassung in schriftlicher Abstimmung ein Teilnahmequorum von 10 % aller Gesellschafter bestimmt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 GV). Dass § 16 Abs. 2 GV B e schlussgegenstände von besonderer Bedeutung betrifft, erklärt nicht, warum 14 15 - 10 - über dieses Quorum hinaus für die schriftliche Beschlussfa s sung eine breitere Zustimmung erforderlich sein sollte als bei Beschlussfassung in der Versam m- lung. Für einen solchen Willen ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertra g ke i- ne hinreichenden Anhaltspunkte. Anders als das Berufungsgericht meint, b e- steht a uch bei schriftlicher Abstimmung zwischen der Mehrheit der anwese n- den (= teilnehmenden) und der Mehrheit der abgegebenen Stimmen ein Unte r- schied. Auch derjenige, der an d er schriftl i chen Abstimmung teilnimmt, kann sich der Stimme enthalten. Dass Gesellschafter, d ie weder mit Ja noch mit Nein stimmen wollen, möglicherweise schon nicht an der schriftlichen Abstimmung tei l nehmen und sich in diesem Fall die Mehrheit der anwese nden Stimmen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen annäherte , genügt hie r für nicht. III. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Enden t- scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses - g e g ebenen f alls nach ergä n- zendem Parteivortrag - die weiter geltend gemac h ten Beschlussmängel prüfen und die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 5 63 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Fo l gendes hin: Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die B e- schlüsse mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit gefasst worden und auch im Übri gen formell wirksam sind, wird es auf der zweiten St u- fe den Ei n wand der Kläger zu prüfen haben, die Mehrheit habe sich mit den beanstandeten Beschlüssen treuwidrig über die Rechte der Minderheit hinwe g- gesetzt ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 2 45/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 f. - O T TO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 f. - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Der Gesellschaftsvertrag lässt Ä nd e- 16 17 18 - 11 - rungen, um die es sich auch bei der Aufhebung von § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV ha n delt, mit ¾ - Mehrheit zu und knüpft die Geltung der in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV geregelten erhöhten Quoren an das Vorliegen bestimmter Vorausse t- zu n gen. Eine Treuwidrigkeit der beschlossenen Änderungsbeschlüsse kann bei Hin zutreten beson derer Umstände anz unehmen sein. Ob solche Umstände vo r- liegen, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgeric h tig - bisher nicht festgestellt. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverwe i- sung Gelegenheit, auf der Grundlage des Vortrags der Parteien d a z u und zu den übrigen Rügen die erforderlichen Feststellungen zu tre f fen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2008 - 95 O 134/06 - KG, Entscheidung vom 27.07.2009 - 26 U 180/08 -
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