BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 209/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Oktob er 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Liquidation. Sie wurde von K . H . und W . K . am 30. Juni 2001 gegründet. Der Gesellschaftsvert rag lautet auszugsweise: § 4 Ausgestaltung des Gesellschaftszwecks Der Gesellschaftszweck besteht ausschließlich in der Beteiligung weiterer Gesellschafter an der S. GbR und dem Halten und Verwalten der eingelegten Beträge. De mzufolge we r- den die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der S. GbR keine Verbindlichkeiten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens begründen, die das Kapital der Gesel l- schaft schmälern. Ebensowenig wird die Gesellsc haft operativ t ä- 1 - 3 - § 5 Beteiligungsdauer, Auseinandersetzung Nach der Verschmelzung der S. GmbH auf die S. Finan z- dienstleistungen AG erwerben die Gesellschafter der S. GbR Aktien in einer Stückzahl, die den Beteiligungsb e- dingungen und Risikohinweisen (dort § s- einandersetzung erfolgt ohne gesonderten Beschluss der Gesel l- scha f ter gemäß § 726 BGB (Zweckerreichung). § 6 Beendigung der Gesellschaft Mit der Verschmelzung und anschließenden Übernahme der A k- tien in vorbezeichneter Weise ist der Gesellschaftszweck erreicht. Mit Begründung der Aktionärseigenschaft der Gesellschafter wird § 7 Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht Die Geschäftsführungs - und Vertre tungsbefugnis steht au s- schlie ß lich den Gesellschaftern H . und K . einzeln zu. Der Beklagte ist einer von ca. 3.400 Gesellschaftern. Er brachte statt e i- ner Bareinlage einen Anspruch gegen die S. GmbH aus der Aufhebung eines Vertra ges über den Erwerb von Genussrechten in die Klägerin ein. Sowohl die S. GmbH als auch die S. Finanzdienstleistungen AG wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten nicht. Auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 18. Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es nicht zu einem en t- sprechenden Beschluss. Die Klägerin, vertreten durch W. K. von dem Beklagten Zahlung des Nominalwerts der e ingebrachten Forderung in Hö he von 7.669,38 t- zungsrechnung für den Beklagten lediglich der Betrag anzusetzen sei, der aus der Insolvenzmasse der S. GmbH an die Klägerin gezahlt werde. Das Lan d- gericht hat die Klage abgewiesen . Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt 2 3 4 - 4 - und im II. Rechtszug zusätzlich beantragt festzustellen, dass nach Rückabtr e- tung des ihr abgetretenen Anspruchs gegen die S. GmbH dem Beklagten keine Ansprüche mehr gegen sie, die Klägerin, zustünden. Das B erufungsg e- richt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den neu gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zug e lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Der ehemalige Geschäftsführer W. K. könne die Klägerin in der Liquidat i- on nicht mehr vertreten. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB stehe die Geschäft s- führung von der Au flösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag sei nicht getroffen. Eine ergä n- zende Vertragsauslegung scheitere daran, dass auf § 730 BGB zurückgegriffen werden könne. Eine analoge Anwendung von § 26 5 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG scheide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesellschaft sei, es aber an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Struktur fehle. Eine Legitimation des ehemaligen Gründungsgesellschafters K . könne auch nicht durch d en fe h lenden Widerspruch der Gesellschafter fingiert werden. Nach allem sei auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Führung des Rechtsstreits nicht or d nungsgemäß bevollmächtigt. II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Die Klage ist unz u- lässig, weil die Klägerin durch ihren ehemals einzeln geschäftsführungs - und vertretungsbefugten Gesellschafter W. K. in der Liquidation nicht mehr 5 6 7 - 5 - vertreten wird. Zur Vertretung berechtigt sind von der Auflösung an alle Gesel l- schafter gemeinschaftlich (§ 51 Abs. 1 ZPO; § 730 Abs. 2 Satz 2, § 714 BGB). 1. Der Mangel in der gesetzlichen Vertretung wirkt sich auf die Zulässi g- keit der Revision nicht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die d a- von betroffene Partei als prozess fähig anzusehen (BGH, Urteil vom 23. Febr u ar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 295 f.; Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09, ZIP 2010, 1514 Rn. 3; Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09, NJW - RR 2011, 284 Rn. 3). 2. Die Klägerin ist aufgelöst, nachdem durch die Insolvenz der S. GmbH und der S. Finanzdienstleistungen AG die Erreichung des in den §§ 4 bis 6 des Gesellschaftsvertrages näher ausgestalteten Gesellschaft s- zwecks unmö g lich geworden ist (§ 726 BGB). Die Auflösung der Gesellscha ft hat grundsätzlich zur Folge, dass die ei n- zelnen Gesellschaftern verliehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erlischt. Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. 3. Eine Ausnahme davon ergibt sich weder aus einem Beschluss der Gesellschafter der Klägerin (a) noch aus einer Auslegung des Gesellschaftsve r- trages (b). Auch eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG oder § 66 Abs. 1 GmbHG scheidet aus (c). a) D ie Gesellschafter können die Geschäftsführung und Vertretung der Abwicklungsgesellschaft durch Beschluss einzelnen Gesellschaftern übertragen (Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 730 Rn. 10; Timm/Schöne in Bambe r- ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 730 Rn. 23; Münch KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 47). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Auf der Gesel l- schafterversammlung vom 18. Dezember 2002 kam ein entsprechender B e- 8 9 10 11 12 - 6 - schluss gerade nicht zustande. Umstände, die auf eine Neubegründung der Einzelg e schäftsfüh rungsbefugnis kraft Rechtsscheins hindeuten würden, hat das Ber u fungsgericht nicht festgestellt. b) Auch die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin ergibt nicht, dass im Falle der Auflösung durch Zweckverfehlung der bisherige g e- schäftsführen de Gesellschafter K . die Geschäfte der Auseinandersetzung s- gesellschaft führen sollte. aa) Bei der auf Kapitalsammlung ausgerichteten Klägerin mit 3.400 G e- sellschaftern handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, so dass der Senat den Gesellscha ftsvertrag selbst auslegen kann. Gesellschaftsverträge von Pu b- likumsgesellschaften sind zum Schutz später beitretender Gesellschafter nach dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrages au s- z u legen ( BGH , Urteil vom 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 1 6/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8 ), wobei der Text der Beitrittserklärung Berücksicht i gung findet ( BGH , Urteil vom 5. November 2007 - II ZR 230/06, NJW - RR 2008, 419 Rn.19) . bb) Im Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2001 und auch in der Beitritt s- erklärung fehlt es an Regeln für die Auflösung durch Zweckverfehlung. Es findet sich vor allem kein Anhaltspunkt dafür, dass einer der beiden geschäftsführe n- den Gesellschafter in diesem Fall der Auflösung L i quidator werden sollte. Dies sieht auch die Revision so. cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, ohne weiteres auf § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden. Denn soweit irgend möglich, sind Lücken 13 14 15 16 - 7 - von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in r als letzter Notbehelf in Betracht (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 286; Münc h KommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 174). Der übrige Inhalt des Gesellschaft s vertrages der Klägerin und die sonstigen im Zeitpunkt des Vertragss chlusses gegebenen Umstände sowie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragsschluss beteiligten Parteien lassen aber keinen hypothetischen Parteiwillen dahin erkennen, dass bei einer Liquid a- tion nach Zweckverfehlung abweichend von § 730 Abs. 2 S atz 2 BGB die bish e- rigen einzeln geschäftsführungsberechtigten Gründungsgesellschafter als L i- quidatoren auch die Geschä f te der Auseinandersetzungsgesellschaft führen sollten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für kurze Zeit bestehen und bei Zwecker reichung nach § 5 des Gesellschaftsvertrages eine Auseinanderse t- zung ohne gesonderten Beschluss gemäß § 726 BGB erfolgen sollte, kann en t- gegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der Zweckverfehlung mitbe dacht hätte, dahin ergänzt wo r- den, dass die Geschäftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zweckerreichung als auch im Fall der Zweckverfehlung als Liquid a toren hätten fungieren sollen. Diese Auslegung wird den deutlich unterschied l i chen Interessenlagen der Gesellschafter bei Zweckerreichung und Zweckve r fehlung nicht gerecht. Im Falle der Zweckerreichung wäre das von den Gesel l schaftern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesel l- schafter, deren Interes se auf die gewinnbringende Anlage ihres Geldes geric h- tet war, sollten Aktionäre der S. Finanzdienstleistungen AG werden. Die Kl ä- gerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatorisches Durchgangsstad i- um zur angestrebten Aktionärsstellung ihrer Gesells chafter. Die Durchführung 17 - 8 - der bei Gelingen des Geschäftskonzepts noch verbleibenden, allenfalls b e- grenzten Auseinandersetzung durch die bisherigen Geschäftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien noch entsprochen haben. Ganz a n ders ist die Interessen lage aber im Fall der Zweckverfehlung. In diesem Fall können die Gesellschafter nicht Aktionäre der S. Finanzdienstleistungen AG werden. Dies hat zur Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten G e sellschaftsvermögens nach den §§ 731 f f. BGB notwendig wird. Dabei tritt das Interesse der Gesellschafter nach Überwachung und Kontrolle in der Liqu i- dationsphase deutlich in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt auch dem § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zu Grunde (Staudinger/Habermeier, BGB, Neubea r- bei tung 2003, § 730 Rn. 12; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). Die Abwicklung durch den Initiator des fehlgeschlagenen Geschäft s- modells, der sowohl die ihren Zweck nicht erreichende Klägerin geleitet hat und zugleich Geschäftsführer der S. GmbH war, deren Insolvenz zur Zweckve r- fehlung der Klägerin beigetragen hat, entspricht einem solchen obje k tivierbaren Parteiwillen nicht. c) Der ehemalige Geschäftsführer W. K. ist auch nicht in anal o ger Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG zur L i quidation der Klägerin berufen. aa) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslücke, selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikumsgesel l- schaft handelt. Die Gesellschafter der Klägerin können auch ohne Übertragung der Regelungen aus dem Kapitalgesellschaftsrecht die Handlungsfähigkeit der Klägerin in der Liquidation sicherstellen. Ihnen steht es frei, durch einen B e- schluss eine von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB abweichende Anordnung zu treffen und d ie Abwicklung auf einen bestimmten Gesellschafter zu übertragen. Dan e- ben b e steht die Möglichkeit, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Abs. 2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wichtiger 18 19 - 9 - Grund besteht (MünchKommHGB/K. Sc hmidt, 3. Aufl., § 146 Rn. 2a; Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). bb) Gegen eine analoge Anwendung der § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG spricht weiter, dass dies den objektiven und in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Interessen der Gesellschafter zuwiderliefe. Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelöst oder durch Erreichung oder Unmöglichwerden des vereinbarten Zwecks beendigt, so ist ihr Zweck, soweit sie noch als fortbestehend gilt (§ 730 Abs. 2 BGB), ein and erer geworden. Er beschränkt sich nunmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderl i- chen Maßnahmen bei der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die En t- scheidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderlich ist, will das G e- setz ersichtlich nicht in die Hände eines einzelnen Gesellschafters legen, de s- sen Interesse bei der Auseinandersetzung nicht mehr, wie während des Best e- hens der werbenden Gesellschaft, als mit dem Gesellschaftszweck und dem Interesse der übrigen Gesellschafter parallel la ufend vermutet wird. Im Liquid a- tionsstadium gehen die Interessen der Gesellschaft stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden Gesellschaft. Deshalb sollen säm t liche Gesellschafter über die erforderlichen Liquidationsmaßnahmen entsche i den. D ieses Recht würde den Gesellschaftern durch eine analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normen genommen. cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der R e- vision nicht deshalb, weil der erkennende Senat auf die körper schaftlich strukt u- rierte Publikums - Kommanditgesellschaft weithin kapitalgesellschaft s rechtliche Regeln anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2003 - II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.; Urteil vom 11.Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16). Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf eine Pers o- nengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurte i- lenden Gesellschaftsverhältnisses dem entg e gensteht (vgl. BGH, Urteil vom 20 21 - 10 - 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 20 11, 322 Rn. 16; Henze in Ebe n- roth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rz. 26). So hat der S e nat in seinem die Nachtragsliquidation betreffend en Urteil vom 2. Juni 2003 (II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.) zwar ausgeführt, für eine Publikum s- kommanditgesellschaft könnten die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Liquidation nicht gelten. Maßgeblicher Grund für die Übertragung kapitalg e- sellschaftsrechtlicher Regeln in dieser Entscheidung war aber - neben der vom Senat aufgrund der Umstän de des damaligen Falles für erforderlich geha l tenen gerichtlichen Kontrolle entsprechend § 273 Abs. 4 AktG - , dass der zu beurte i- lende Gesellschaftsvertrag in vielfältiger Weise kapitalgesellschaftsrech t liche Regelungen enthielt. So bestand etwa ein mit de n Befugnissen eines Aufsicht s- rates i m S inne des Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat. Auch in we i- teren einschlägigen Entscheidungen des Senats ging es um die konkrete kap i- talgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843, 844; Urteil vom 30. März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859, 860). Eine solche kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich zwar um eine Gesellschaft mit vi e len 22 - 11 - Gesellschaftern. Ihr Gesellschaftsvertrag weist aber keine kapitalgesellschaft s- rechtlichen Elemente auf. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 17.02.2010 - 2 O 911/09 - OLG Jena, Entscheidung vo m 28.10.2010 - 1 U 239/10 -
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