BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 210/00Verkündet am: 4. November 2002VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,Dr. Kurzwelly und Kraemerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien gründeten am 14. September 1993 eine Gesellschaft bür-gerlichen Rechts, deren Zweck "der Erwerb, die Modernisierung und Vermie-tung des Grundbesitzes der Gesellschaft" war. Alleiniger Geschäftsführer wurdeder Beklagte. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1993, bei dessen Ab-schluß der Beklagte den Kläger vertrat, erwarben die Parteien die Wohn- undGeschäftsgebäude L.straße 26 und 27 in H.. - 3 -Nachdem der Kläger dem Beklagten die Geschäftsführungsbefugnis ent-zogen hatte, begehrte der Kläger zunächst Abrechnung und Zahlung von durchden Beklagten vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Der Be-klagte widersprach der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und erhobWiderklage auf Feststellung, er sei allein vertretungs- und geschäftsführungs-befugt. Mit Schreiben vom 26. Januar 1998 legte er die Geschäftsführung nie-der. Die Parteien erklärten daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit in derHauptsache insoweit für erledigt.Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagten die Zahlung eines Teil-betrages von 50.000,00 DM aus den vereinnahmten Provisionen auf das Ge-sellschaftskonto. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die auf die Ab-weisung der Klage gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit Ver-säumnisurteil vom 25. Januar 2000 zurückgewiesen. Dagegen hat der BeklagteEinspruch eingelegt und außerdem Widerklage auf Feststellung erhoben, daßdem Kläger über die eingeklagten 50.000,00 DM Forderungen bis zur Höheweiterer 15.000,00 DM "von den berühmungsgegenständlichen"452.400,00 DM nicht zustehen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteilaufrechterhalten und die Feststellungswiderklage abgewiesen. Mit der Revisionverfolgt der Beklagte seine im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Die Revision rügt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts befinde sich imAbwicklungsstadium; bei dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch - 4 -handele es sich deshalb um einen unselbständigen Abrechnungsposten. DieseRüge hat im Ergebnis Erfolg.1. Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbro-chener Rechtsprechung hat die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechtszur Folge, daß die Gesellschafter die ihnen gegen die gesamte Hand und ge-gen Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wegeder Leistungsklage durchsetzen können. Dagegen kann die Gesellschaft imLiquidationsstadium grundsätzlich Ansprüche gegen einzelne Gesellschaftergeltend machen. Deshalb können die übrigen Gesellschafter auch im Wege deractio pro socio vorgehen.Für Schadensersatzansprüche hat der Senat entschieden, sie würdendann bloße Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und könntendamit nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafterdie Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen haben, die Scha-densersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr be-nötigt wird und der ersatzpflichtige Gesellschafter selbst unter Berücksichtigungder ihn treffenden Verbindlichkeiten noch etwas aus der Liquidationsmasseverlangen kann (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 87/91, WM 1992, 306,307 m.w.N.).2. Das Berufungsgericht hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen. Esergibt sich aus seinem Urteil schon nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, daßdie Gesellschaft tatsächlich aufgelöst worden ist. Einen Hinweis hierauf enthältallerdings die Erklärung der Parteien, die "Abrechnungsklage" sei erledigt. Un-klar bleibt auch, ob diese Erklärung so zu verstehen sein könnte, daß weiterePunkte der Schlußrechnung nicht mehr streitig sind. Beim gegenwärtigen Stand - 5 -des Verfahrens kann der Rüge daher nicht von vornherein der Erfolg versagtwerden.Für den Fall, daß die weiteren Feststellungen die Auflösung der Gesell-schaft ergeben sollten, ist darauf hinzuweisen, daß in der Zahlungsklage derAntrag auf Feststellung, die derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung sei indie Schlußrechnung einzustellen, enthalten sein kann (Sen.Urt. v. 24. Oktober1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846, 1847).II. Die Revision argumentiert weiter, ein Anspruch aus § 667 BGB schei-de schon deshalb aus, weil der Beklagte das "Erlangte" nicht mehr herausge-ben könne; er habe mit den vereinnahmten Beträgen "Zahlungen an Dritte" vor-genommen. Damit dringt sie nicht durch.Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wennsie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vor-gesehenen Zweck verwendet wurden (BGH, Urt. v. 10. Oktober 1996- III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Die bestimmungsgemäße Verwendung hatder Beauftragte zu beweisen. Insoweit enthält die Revision indes keine Ausfüh-rungen. Die Senatsentscheidung vom 2. April 2001 (II ZR 217/99) steht demnicht entgegen. Dort hatte der Beauftragte den erhaltenen Geldbetrag wiederzurückgegeben; der Senat befand, "mindestens in einem solchen Fall derRückgabe" sei es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Beauftragtender Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen (WM 2001, 1067, 1069).III. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Gesellschaft habe ein vondem Unternehmen K. gezahlter Betrag in Höhe von 401.824,04 DM zuge-standen. Die hiergegen erhobene Rüge hat Erfolg. - 6 -Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe bei seinerAnhörung vor dem Landgericht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden,452.400,00 DM an Provisionen im Zusammenhang mit dem BauobjektL.straße erhalten zu haben, ohne an dieser Stelle zwischen für die Gesell-schaft vereinnahmten und von ihm selbst zu beanspruchenden Provisionen zudifferenzieren.Ob einer Äußerung einer Partei im Rahmen ihrer Anhörung eine Ge-ständniswirkung zukommen kann (BGHZ 129, 108, 112), kann offenbleiben.Der Beklagte hat nicht erklärt, das erhaltene Geld habe er für das BauobjektL.straße erhalten, sondern es dafür verwendet. Es trifft auch nicht zu, derBeklagte habe erst mit Schriftsatz vom 6. Juli 1998 die von K. gezahltenProvisionen für sich beansprucht. Vielmehr hat er schon bei seiner Anhörungangegeben, er habe diese Provisionen versteuert, womit in diesem Zusammen-hang nur gemeint sein kann, daß er sie als eigene Einnahmen behandelt hat.Der Beklagte hat weiterhin vorgetragen, daß er den Betrag von 401.824,04 DMnicht etwa als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellvertre-tend für diese, sondern für eigene, von ihm unabhängig von der Gesellschaftbürgerlichen Rechts für K. erbrachte Leistungen erhalten habe. Die Aufträ-ge, für die er für K. Beratungsleistungen erbracht hat, hat er im einzelnenangegeben. Dieses Vorbringen hat er bereits in erster Instanz unter Beweisdurch den Zeugen K. gestellt. Mit seiner Berufungsbegründung vom24. September 1999 hat er diesen Vortrag samt Beweisantritt wiederholt undferner eine Bestätigung des Zeugen K. über die mündlich getroffene Ho-norarvereinbarung vorgelegt. - 7 -Daß der Beklagte die von K. erhaltenen Gelder teilweise zur Tilgungvon Schulden der Gesellschaft eingesetzt hat, steht seinem Vorbringen nichtentgegen. Zwar waren im Gesellschaftsvertrag entsprechende Beitragsleistun-gen nicht verbindlich vereinbart. Das hat der Beklagte aber auch nicht behaup-tet. Er hat lediglich geltend gemacht, daß solche "Einlagen" im Hinblick auf diehohe Fremdverschuldung der Gesellschaft äußerst sinnvoll und auch erforder-lich waren. Ist dies richtig, lagen seine Aufwendungen im Gesellschaftsinteres-se.IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. DieZurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggf. nach ergänzendem Vortragder Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu tref-fen.Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
Full & Egal Universal Law Academy