BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 210/07 Verk374ndet am: 12. November 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Tierarzneimittelversand AMG 247 43 Abs. 5; GG Art. 12 Abs. 1, Art. 20a Das in 247 43 Abs. 5 AMG geregelte Verbot des Versandhandels mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln erfasst nicht solche F344lle, in denen eine durch die spezifischen Risiken des Versandhandels verursachte Fehlmedikation weder eine Gesundheitsgefahr f374r den Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a GG relevante Gefahr f374r die Gesundheit des behandelten Tieres begr374ndet. Eine solche Gefahr ist grunds344tzlich bei Tierarzneimitteln ausgeschlossen, die be-stimmungsgem344337 nur bei nicht zu Ern344hrungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 210/07 - OLG Hamburg LG Hamburg Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 15. November 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 31. August 2006 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt eine Versandapotheke. Sie bot seit 2004 374ber ihre Website neben anderen Tierarzneimitteln auch das zur Bek344mpfung von Fl366hen 1 - 3 - und Zecken bei Hunden zugelassene apothekenpflichtige Tierarzneimittel "ex-spot" zum Erwerb im Wege des Versendungskaufs an. 2 Die Kl344gerin verkauft das Mittel "exspot" an den Gro337handel sowie an Tier344rzte und Apotheken zur Weiterver344u337erung an Tierhalter und bewirbt das Mittel auch diesen gegen374ber. Sie sieht in dem Vertrieb des Mittels durch die Beklagte einen Versto337 gegen das in 247 43 Abs. 5 AMG geregelte grunds344tzli-che Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln und zugleich ein unzul344ssiges Verhalten im Wettbewerb. Die Kl344gerin hat beantragt, 3 es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, 1. Arzneimittel, die der Bek344mpfung von Fl366hen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht f374r den Verkehr au337erhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot256", an den Tierhalter oder an andere in 247 47 Abs. 1 AMG nicht genannte Personen zu verkaufen und/oder verkaufen zu lassen, ohne dass das Arzneimittel in der Apotheke der Beklagten oder durch einen Tierarzt ausgeh344ndigt wird, und/oder 2. Arzneimittel, die der Bek344mpfung von Fl366hen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht f374r den Verkehr au337erhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot256", gegen374ber dem Tier-halter oder gegen374ber anderen in 247 47 Abs. 1 AMG nicht genannten Per-sonen zum Versendungskauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, insbesondere wie dies auf der Website www..de geschieht. Das Landgericht hat der Klage mit dem Zusatz 4 Ausgenommen von dem Verbot sind der Verkauf und der Versand von F374tte-rungsarzneimitteln sowie solche Handlungen, die der Lieferung von Tierarz-neimitteln nach 247 24 Apothekenbetriebsordnung dienen (Sammelstellen). - 4 - stattgegeben (LG Hamburg, Urt. v. 31.8.2006 - 327 O 391/06, juris). Die Beru-fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg MD 2008, 641). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckverweisung die Kl344-gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines konkreten Wettbewerbs-verh344ltnisses zwischen den Parteien bejaht und das in 247 43 Abs. 5 AMG gere-gelte grunds344tzliche Verbot des Inverkehrbringens von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln durch eine Versandapotheke als eine auch nach der grund-s344tzlichen Freigabe des Versandhandels mit Humanarzneimitteln aufgrund des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung der ge-setzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190 - GMG) mit der Berufsaus374bungsfreiheit der Apotheken (Art. 12 Abs. 1 GG) und dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbare Marktverhaltensrege-lung angesehen. Gegen diese habe die Beklagte versto337en. Die Klageantr344ge reichten nicht zu weit. Das Vorgehen der Kl344gerin sei auch nicht rechtsmiss-br344uchlich. Der Einwand der Verwirkung greife ebenso wenig durch wie die Ein-rede der Verj344hrung. 5 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das Beru-fungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass das in 247 43 Abs. 5 AMG gere-gelte grunds344tzliche Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tier-arzneimitteln die von der Kl344gerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung erfasst. 6 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat das in 247 43 Abs. 5 AMG geregelte Verbot als eine Berufsaus374bungsregelung i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG angesehen, die durch ausreichende Gr374nde des Gemeinwohls gerechtfertigt und auch er-forderlich sei. Das Verbot solle einer unkontrollierten Anwendung apotheken-pflichtiger Arzneimittel durch die Tierhalter vorbeugen. Im Interesse des Ver-braucherschutzes und zur Verh374tung des Arzneimittelmissbrauchs d374rften die-se Mittel nur kontrolliert unter tier344rztlicher 334berwachung angewendet werden. Vorgebeugt werde einer Fernbehandlung, die in Wirklichkeit keine Behandlung im Sinne des Arzneimittelgesetzes sei, weil sie nicht auf einer Untersuchung des Tieres aufbaue. Das Verbot sei verh344ltnism344337ig, da es sowohl dem Tier-schutz als auch dem Gesundheitsschutz des Menschen diene. Bei ohne 344rztli-che Beratung abgegebenen Arzneimitteln habe auch das Bundesverfassungs-gericht die Bedeutung einer pers366nlichen Beratung durch den Apotheker f374r den Gesundheitsschutz hervorgehoben. Dass der Versandhandel mit Tierarz-neimitteln anders als der mit Humanarzneimitteln nicht in den Grenzen des 247 43 Abs. 1 AMG zul344ssig sei, sei sachlich gerechtfertigt, weil der Versandhandel mit Tierarzneimitteln nach den in der Vergangenheit mit Antibiotika, Hormonen und anderen bedenklichen Arzneimittelr374ckst344nden im Fleisch gemachten Erfah-rungen f374r den Verbraucher gr366337ere Risiken berge als der Versandhandel mit Humanarzneimitteln. Anders als ein Tierhalter, der keine entsprechenden eige-nen Risiken unmittelbar zu besorgen habe, werde ein vern374nftiger, auf das ei-gene Wohlergehen bedachter Mensch bei der Einnahme nicht verordneter Arz-neimittel schon deswegen vorsichtig sein, weil ihn etwaige Nebenwirkungen oder Gesundheitssch344den durch einen unsachgem344337en Arzneimittelkonsum pers366nlich betr344fen. Aber auch Menschen, deren besondere Sorge Tieren gelte, k366nnten diesen durch in falsch verstandener Zuwendung unkontrolliert im Ver-sand bezogene Tierarzneimittel schaden. 7 - 6 - 2. Das Berufungsgericht ist bei diesen Ausf374hrungen im rechtlichen An-satz zutreffend davon ausgegangen, dass eine gesetzliche Beschr344nkung der freien Berufst344tigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer Nachpr374fung am Ma337stab des Art. 12 Abs. 1 GG nur standh344lt, wenn sie durch hinreichende Gr374nde des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 103, 1, 10 - Hennenhaltungsverordnung; 107, 186, 196 - Impfstoffversand). Zu Unrecht hat es aber gemeint, die Regelung des 247 43 Abs. 5 AMG entspreche diesem Erfordernis auch insoweit, als sie den Versandhandel mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln von den in Satz 2 geregelten - im Streitfall nicht ein-schl344gigen - Sonderf344llen abgesehen ausnahmslos und damit auch bei denje-nigen Mitteln verbietet, die bestimmungsgem344337 ausschlie337lich bei nicht zu Er-n344hrungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. 8 a) Zu den durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzten berufsbezogenen Hand-lungen geh366rt bei den Apothekern die Abgabe der Arzneimittel. Die Reglemen-tierung der Vertriebsformen und die hiermit verbundenen Pflichten, die sich im Arzneimittelgesetz, im Apothekengesetz, in der Apothekenbetriebsordnung so-wie im Heilmittelwerbegesetz finden, stellen deshalb einen Eingriff in die selbst verantwortete Berufsaus374bung dar und m374ssen sich dementsprechend an Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen (BVerfGE 107, 186, 196 - Impfstoffversand). 9 Die zahlreichen Beschr344nkungen der Berufsaus374bungsfreiheit, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Ge-sundheit der Bev366lkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann. Mit vielen Vorschriften begegnet der Gesetzgeber allerdings nicht unmittelbar bestimmten Gesundheitsgefahren, sondern sucht 374ber die Gestaltung von Rahmenbedingungen die Arzneimittelsicherheit zu verbessern, wobei dies au-337er durch Vorgaben f374r den Umgang mit Arzneimitteln auch durch Beratungs- 10 - 7 - und Informationspflichten geschehen kann (BVerfGE 107, 186, 196 f. - Impf-stoffversand). 11 Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG muss zwischen dem Nutzen f374r das Gemeinwohl und den die Berufst344tigen belastenden Vorkehrungen noch sinn-voll abgewogen werden k366nnen. Aus diesem Grund muss der Bezug gesetzlich angeordneter Ma337nahmen zum Gemeinschaftsgut hinreichend spezifisch sein und zur Begr374ndung von Eignung und Erforderlichkeit ein nachvollziehbarer Wirkungszusammenhang bestehen. Je enger der Bezug von Vorschriften zu einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsaus374bungs-freiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. Dagegen kann das Gemeinschafts-gut der Gesundheit der Bev366lkerung bei einem nur entfernten Zusammenhang mit der Beschr344nkung der freien Berufst344tigkeit nicht generell Vorrang vor die-ser beanspruchen (BVerfGE 107, 186, 197 - Impfstoffversand). b) Die Regelung des 247 43 Abs. 5 AMG gen374gt diesen verfassungsrechtli-chen Anforderungen nicht, soweit sie den Versandhandel mit apothekenpflichti-gen Tierarzneimitteln verbietet, die bestimmungsgem344337 allein bei nicht zu Er-n344hrungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. Die Vorschrift er-fasst daher bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung unter Ber374ck-sichtigung der der Beklagten durch Art. 12 Abs. 1 GG gew344hrleisteten Be-rufsaus374bungsfreiheit das von der Kl344gerin beanstandete Verhalten nicht. 12 aa) Es l344sst sich nicht erkennen, inwiefern die Regelung des 247 43 Abs. 5 AMG, soweit sie sich auch auf Arzneimittel f374r nicht zu Ern344hrungszwecken gehaltene Haustiere bezieht, dem Gemeinwohlbelang des Schutzes der menschlichen Gesundheit dient. Eine durch die Abgabe von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels etwa verursachte Fehlmedikation von solchen Tie-ren f374hrt regelm344337ig weder unmittelbar noch auch - da die Tiere und ihre Er- 13 - 8 - zeugnisse bestimmungsgem344337 nicht in die Nahrungskette gelangen - mittelbar zu Gesundheitsgefahren f374r die Bev366lkerung. Abweichendes mag in Ausnah-mef344llen wie dem vom Oberverwaltungsgericht Koblenz (PharmR 2006, 186, 189) gebildeten Fallbeispiel gelten, dass ein ungeeignetes Wurmmittel, das ei-nem Hund verabreicht wird, zur Infizierung eines Kindes f374hren kann, das mit dem Hund spielt. Eine entsprechende Gefahr ist im Streitfall jedoch nicht gege-ben. bb) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Regelung des 247 43 Abs. 5 AMG, soweit sie die freie Berufst344tigkeit der Apotheker auch bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln beschr344nkt, die zur Anwendung bei nicht zu Ern344hrungszwecken gehaltenen Haustieren bestimmt sind, im Hinblick auf die gem344337 der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG zu ber374cksichtigen-den Belange des Tierschutzes hinreichend gerechtfertigt ist. 14 (1) In diesem Zusammenhang muss insbesondere ber374cksichtigt wer-den, dass Hunde - wie auch die weiteren nicht zu Ern344hrungszwecken gehalte-nen Haustiere - weit 374berwiegend nicht aus Erwerbsgr374nden, sondern - als wei-tere "Hausgenossen" - aus ideellen Gr374nden in den Haushalt aufgenommen werden. Dementsprechend besteht bei ihnen auch nicht die Gefahr einer aus Erwerbsgr374nden gesteigerten 374berm344337igen Medikation, der gegebenenfalls durch das in 247 43 Abs. 5 Satz 1 AMG geregelte Erfordernis der pers366nlichen Aush344ndigung des Tierarzneimittels entgegengewirkt werden kann. Allerdings verbleibt die M366glichkeit einer durch 374berm344337ige Sorge um das Wohlergehen des Haustieres verursachten 334bermedikation. Dieselbe Gefahr besteht aber auch bei Humanarzneimitteln. So liegt es nach der Lebenserfahrung nicht fern, dass Eltern ihren Kindern aus 374bersteigerter Sorge um deren Gesundheit und/oder Leistungsf344higkeit apothekenpflichtige Arzneimittel im 334berma337 ver-abreichen. Soweit der Gesetzgeber dieses bei der Abgabe von Humanarznei- 15 - 9 - mitteln im Wege des Versandhandels erh366hte Risiko in den seit dem 1. Januar 2004 geltenden Regelungen 374ber den Versandhandel mit - apothekenpflichti-gen wie auch verschreibungspflichtigen - Humanarzneimitteln beim Menschen f374r hinnehmbar h344lt, kann f374r die - zudem nur apothekenpflichtigen - Tierarznei-mittel schwerlich allein im Blick auf den dort zu gew344hrleistenden Tierschutz ein strengerer Ma337stab gelten. (2) Soweit Hunde wie auch andere nicht zu Ern344hrungszwecken gehal-tene Haustiere teilweise etwa zu Zucht- oder Ausstellungszwecken oder auch im Rahmen einer berufssportm344337igen Bet344tigung genutzt werden, kann aller-dings ebenfalls die Gefahr einer aus Erwerbsgr374nden vorgenommenen 374ber-m344337igen Medikation bestehen. Dieser Gefahr kann jedoch auch dadurch ent-gegengewirkt werden, dass die betreffenden Mittel beim Vorliegen der Voraus-setzungen des 247 48 Abs. 2 Nr. 2 AMG der Verschreibungspflicht unterstellt wer-den. Eine solche Ma337nahme ist einerseits wirksamer als das in 247 43 Abs. 5 AMG bestimmte Erfordernis der Aush344ndigung des Mittels und greift anderer-seits weniger stark in das den Apothekern zustehende Grundrecht der Freiheit der Berufsaus374bung ein. Damit stellt sich die Regelung des 247 43 Abs. 5 AMG auch in dieser Hinsicht nicht als erforderlich dar. 16 cc) Das Gemeinschaftsrecht, das grunds344tzlich Vorrang auch vor kolli-dierendem nationalem Verfassungsrecht hat (vgl. EuGH, Urt. v. 9.3.1978 - 106/77, Slg. 1978, 629 = NJW 1978, 1741 Tz. 17 f. - Simmenthal; BVerfGE 73, 339, 387 - Solange II; 102, 147, 162 ff. - Bananenmarktordnung; 118, 79, 95 - Emissionshandel), erfordert keine abweichende Beurteilung. Die Revisionser-widerung macht zwar geltend, dass auch das Gemeinschaftsrecht bei den Min-destanforderungen an den Handel mit Tierarzneimitteln grunds344tzlich nicht zwi-schen Haus- oder Heimtieren und Nutztieren unterscheidet, sondern lediglich bei den Nutztieren im Interesse des Verbraucherschutzes zus344tzliche Versch344r- 17 - 10 - fungen vorsieht. Im vorliegend zu beurteilenden Zusammenhang ist jedoch al-lein entscheidend, dass die Zul344ssigkeit des Versandhandels mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln, die nicht zur Anwendung bei Nutztieren bestimmt sind, dem Gemeinschaftsrecht nicht widerspricht. 18 dd) Die verfassungskonforme Auslegung hat allerdings dort ihre Grenze, wo sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch der Wille des Gesetzgebers eindeutig in die gegenteilige Richtung weisen; denn die verfassungskonforme Auslegung darf nicht dazu verwendet werden, den eindeutig erkennbaren Wil-len des Gesetzgebers in sein Gegenteil zu verkehren (vgl. BVerfGE 8, 28, 30; 80, 130, 144 - Josefine Mutzenbacher; 120, 378, 423 f. - Automatisierte Kenn-zeichenerfassung; Sachs in Sachs, GG, 5. Aufl., Einf. Rdn. 54 m.w.N.). Die Re-visionserwiderung weist hierzu darauf hin, dass der Gesetzgeber in der Be-gr374ndung des Regierungsentwurfs zu Art. 23 Nr. 1 GMG, mit dem das bis dahin geltende allgemeine Versandverbot f374r Humanarzneimittel aufgehoben und der Versand dieser Mittel unter beh366rdlichen Erlaubnisvorbehalt gestellt wurde, f374r Arzneimittel zur Anwendung am oder im tierischen K366rper ausdr374cklich be-stimmt hat, dass es insoweit beim bisherigen Verteilungsweg nach 247 43 Abs. 5 AMG - und damit beim Ausschluss des Versandhandels bei anderen Tierarz-neimitteln als F374tterungsarzneimitteln - bleibe (BT-Drucks. 15/1525, S. 165 zu Art. 23 Nr. 1 GMG a.E.). Er hatte dabei aber ersichtlich nicht F344lle wie den vor-liegend gegebenen im Auge, in denen eine durch die spezifischen Risiken des Versandhandels mit Tierarzneimitteln etwa verursachte Fehlmedikation - wie oben unter II 2 b aa und bb dargelegt - weder eine Gesundheitsgefahr f374r den Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a GG relevante Gefahr f374r die Gesund-heit des behandelten Tieres begr374ndet. - 11 - III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Klage unter Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 19 20 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 31.08.2006 - 327 O 391/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2007 - 3 U 231/06 -
Full & Egal Universal Law Academy