Berichtigt durch Beschluss vom 17. Juli 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 210/12 Verkündet am: 8. Mai 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja fishtailparka BGB § 313 Abs. 3 Satz 2 a) Bei Unterlassungserklärungen, die nach marken - oder wettbewerbsrechtlichen A b- mahnungen abgegeben werden, entspricht es in aller Regel de m objektiven Intere s- se beider Vertragsparteien, ihre Beseitigung nur dann zuzulassen, wenn auch der Durchsetzung eines entsprechenden Vollstreckungstitels entgegengetreten werden kann. Das setzt regelmäßig Gründe voraus, auf die sich auch eine Vollstreckun g s- abwehrklage stützen lässt. b) In der Regel fällt bei Unterlassungserklärungen mit Vertragsstrafeversprechen durch eine Gesellschaft und ihr Organ bei einem Verstoß, welcher der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, nur eine Vertragsstrafe an, für d ie Gesellschaft und O r- gan als Gesamtschuldner haften (Fortführung von BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 I ZB 43/11, GRUR 2012, 541 Rn. 6). BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Kirchhoff , Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der B e- klagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Oktober 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im Kostenpunkt und insoweit aufg e- hoben, als das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag abg e- wiesen, der Widerklage stattgegeben und die Anschlussberufung des Klägers hinsichtlich der Verstöße vom Oktober 2010 über e i- nen Bet rag von 34.000 die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Verurteilung nach den Klageanträgen zu 2 und 4 (Zahlung von Vertragsstrafen von j e- Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main 8. Kammer für Handelssachen vom 24. August 2011 unter Z u- rückweisung der weitergehenden Rechtsmittel insoweit abgeä n- dert, als die Beklagte n zur Zahlung vo n jeweils 6.000 n- sen verurteilt worden sind, und insoweit wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner 8. 000 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 2.000 seit dem 4. März 2010 und aus - 3 - 6.000 No vember 2011 an den Kläger zu zahlen. Die Widerklageanträge zu 2 a cc und 2 b werden zurückgewiesen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz tragen die Beklagte n jeweils zu 28% und der Kläger zu 44%. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten erster I n- stanz der Beklagten jeweils zu 44 %. Im zweiten Rechtszug tragen der Kläger 32% und die Beklagten jeweils 34% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kos ten des Klägers. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie die Kosten der Streithilfe in zweiter Instanz trägt der Kläger jeweils zu 32%. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens sowie die außerg e- richtlichen Kosten des Klägers im Nichtzulassungs beschwerde - und im Revisionsverfahren werden jeweils zu 36% den Beklagten und zu 28% dem Kläger auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerde - und Revisionsve r- fahrens trägt der Kläger jeweils zu 28% . Die außergerichtli chen Kosten der Streithilfe des Nichtzulassungsbeschwerde - und des Revisionsverfahrens trägt der Kläger zu 32% . Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber der am 30. Jan uar 2009 angemeldeten und am 8. Juni 2009 unter anderem für Oberbekleidung eingetragenen WortBild - M arke Nr. 302009000717 Der Kläger und die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, sind Wettbewerber beim Vertrieb von Armeekleidung im Internet. Dazu gehören auch die Parkas M - 51 und M65 der US - Army, die im Rückenbereich deutlich länger als im vorderen Bereich sind und deshalb als " fishtailparkas " bezeichnet werden (fishtail = Fischschwanz). Im Oktober 2009 vertrieb die Beklagte z u 1 Armeekleidung auf Interne t- seiten mit den Domainnamen fishtail - und fishtail - . Sowohl i n der Kopf - als auch i n der Fußzeile der Internetseite fishtail - hieß es " fishtailparkas and more " . Unter dem 9. November 2009 mahnte der Kläger die Beklagten unter anderem wegen Benutzung der Bezeichnung " fishtailparkas and more " und der Domainnamen " fishtail - " sowie "fishtail - " ab. Mit Fax vom 18. November 2009 übersandten die Beklagten eine strafbewehrte Unterla s- sungserk lärung " unter der auflösenden Bedingung des Fortfalls des Marke n- schutzes " für die Klagemarke . Darin verpflichteten sie sich, 1 2 3 4 - 5 - 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Klägers Armeebekleidung über das Internet zum Kauf anzubieten oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht a) unter Verwendung der Domain " fishtail - " und/oder " fishtail - " und/oder b) unter Verwendung des Zeichens " fishtailparkas and more " , soweit der Begriff " fishtailparkas " nicht ausschließlich zu r Bezeichnung der US - Army - Parkas M51 und/oder M65 gebraucht wird; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gemäß Ziffer 1 eine vom Kläger geforderte Vertragsstrafe i.H . von bis zu 6.000 zahlen. Der Kläger nahm diese Unt erlassungserklärung mit Telefax vom selben Tag an. Mit Telefax vom 19. November 2009 mahnte der Kläger die Beklagten wegen Benutzung der Domainnamen fishtail - und fishtail - ab und forderte Zahlung einer Vertragsstrafe von insgesamt 12. 000 b- mahnkosten in Höhe von 1.379,80 Daraufhin gaben die Beklagten am 24. November 2009 eine we itere Unterlassungserklärung ab , deren Wortlaut mit der Unterlassungserklärung vom 18. November 2009 übereinstimmt. Lediglich unter 1. a) ist anstell e des Domainnamens " fishtail " der Domainname " fishtail - " aufgenommen worden. Mit Telefax vom 25. November 2009 nahm der Kläger auch diese Unterlassungserklärung an. Am 6. Oktober 2010 mahnte der Kläger die Beklagten erneut ab, weil ab 4. Oktober 2010 unter fishtail - /shop Armeekleidung, insbesondere Fishtail Shell Parkas, zum Kauf angeboten wurden, und forderte sie zur Abgabe einer weiteren strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.379,8 0 6.000 Oktober 5 6 7 - 6 - 2010 den Unterlassungsvertrag vom 18. November 2009 wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Ein en gegen die Klagemarke gerichteten Löschun gsantrag der Beklagten zu 1 wies das Deutsche Patent - und Markenamt mit Beschluss vom 1. April 2011 zurück . Zur Begründung führte die Markenabteilung aus, der Wortb e- standteil " fishtailparkas " sei zwar seit Jahren eine beschreibende Angabe für Jacken mit ei ner bestimmten Schnittform und sei damit jedenfalls in Bezug auf Oberbekleidung ohne weiteres beschreibend. Die graphisch e Ausgestaltung der Klagemarke sei aber geeignet, die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu überwinden. Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat der Kläger bea n- tragt, die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel jeweils geso n- dert zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zusti m- mung des Klägers Armeebekleidung ü ber das Internet zum Kauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht unter Verwendung der D o- main fishtail - und/oder fishtail. Weiter hat er von den Beklag ten Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 24.000 begehrt , wovon 6.000 19. Novem - ber 2009 und 18.000 6. Oktober 2010 gerü g- ten Verstöße gegen die Unterlassungserklärungen entfallen. Schließlich hat der Kläger von den Beklagten gesamtschuldnerisch für diese beiden Abmahnungen jeweils die Zahlung von 1.379,80 Das Landgericht hat der Unterlassungsklage ohne den Zusatz " jeweils gesondert " und beschränkt auf die Verwendung des Domainnamens " fishtail - " stattgegeben . Vertragsstrafen hat es gegen beide Beklagten nur in 8 9 10 11 - 7 - Höhe von jeweils 6.000 vom 19. November 2009 und 4.000 6. Oktober 2010 entf al len . Abmahnkosten hat das Landgericht in Höhe von insgesamt 2.291,60 nebst Zinsen zuerkannt, wobei es für die Abmahnung vom Oktober 2010 nur 911,80 der Beklagten auf Fes t- stellung, dass dem Kläger gegen sie kein Unterlassun gsanspruch hinsichtlich der Verwendung des Zeichens " fishtailparkas and more " sowie der Domainn a- men " fishtail " und/oder " fishtail - " zusteht, hat das Landg e- richt a bgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Unterlassungsans pruch nur noch auf Vertrag und nicht mehr auf Markenrecht gestützt. Das Berufung s- gericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag insgesamt abgewiesen und auf de n ersten Hilfsantrag der Widerklage festgestellt, dass die Unterlassung s- erklärungen vom 18. un d 24. November 2009 durch Kündigung der Beklagten vom 13. Oktober 2010 unwirksam sind. Den Hauptantrag zur Widerklage (U n- wirksamkeit der Unterlassungserklärungen mit Rechtskraft des Beschlusses des DPMA vom 1. April 2011) hat das Berufungsgericht abgewiese n. Die Veru r- teilung hinsichtlich der Vertragsstrafen und Abmahnkosten durch das Landg e- richt hat es bestätigt. Die auf Zahlung weiterer Vertragsstrafen in Höhe von j e- weils 18.000 ä- gers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Kläger g e- gen das Berufungsurteil, soweit darin sein Unterlassungsantrag we itergehend als durch das Landgericht abgewiesen, der Widerklage stattgegeben und die Anschlussberufung des Klägers hinsichtlich der Verstöße vom Oktober 2010 zurückgewiesen worden ist. Die Beklagten verfolgen im Wege der Anschlussr e- vision ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung sowie den Hauptantrag der 12 13 - 8 - Widerklage weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der G e- genseite zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag für insgesamt u n- begrün det gehalten und der Widerklage teilweise stattgegeben; hinsichtlich der Vertragsstrafen und Abmahnkosten hat es das Urteil des Landgerichts best ä- tigt. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Zwar habe ursprünglich aufgrund des Unterlassungsvertrags vom 18. November 2009, der am 24. November 2009 wiederholt und bestätigt wo r- den sei, eine Unterlassungsverpflichtung der Beklagten bestanden. Der Unte r- lassungsvertrag sei jedoch durch die Kündigung der Beklagten vom 13. Oktober 2010 insgesamt beendet worde n. Entgegen der ursprünglichen Annahme der Parteien habe das Deutsche Patent - und Markenamt die erforderliche Unte r- scheidungskraft der Marke allein mit der graphischen Ausgestaltung des Ze i- chens begründet. Damit sei die Geschäftsgrundlage für den Unterlass ungsve r- trag entfallen , so dass die Beklagten berechtigt gewesen seien , den Unterwe r- fungsvertrag zu kündigen. Bis zur Kündigung seien die Beklagten dagegen zur Unterlassung ve r- pflichtet gewesen. Sie könnten keine Rückgängigmachung des für sie nachteil i- gen Vertrags aufgrund fahrlässig falscher Darstellungen des Klägers verlangen. Es stelle keine Verletzung vorvertraglicher Pflichten dar, d ass der Kläger eine später vom Deutschen Patent - und Markenamt nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten habe. Zudem habe er aufgrund der Eintragung der Streitmarke auf die 14 15 16 - 9 - Richtigkeit der Amtsprüfung vertrauen dürfen. Darüber hinaus seien sich d ie Beklagten der Zweifelhaftigkeit ihrer Inanspruchnahme bewusst gewesen und hätten die Unterwerfungserklärung nach eigenem Bek unden aus rein wirtschaf t- lichen Gründen abgegeben, um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu ve r- meiden . Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Kläger Abmahnko s- ten und Vertragsstrafen geltend mache . Der gesetzliche Unterlassungsa n- spruch sei nicht unzweifelhaft entfallen, denn das Deutsche Patent - und Ma r- kenamt habe die Marke nicht gelöscht. Deshalb habe die vertragliche Unterla s- sungsverpflichtung nur durch eine Kündigung beseitigt werden können . Der Kläger könne daher die vom Landgericht zugesproc henen Abmahnkosten und Vertragsstrafen für die mit den Abmahnungen vom 19. November 2009 und 6. Oktober 20 10 gerügten Verstöße verlangen. B. Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten haben teilweise Erfolg. I. Unterlassungsan trag und Widerklage Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag insgesamt abg ewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet, soweit sie den Hau ptantrag zur Widerklage weiterverfolgen. Auch die weiteren mit der Widerklage verfolgten Hilfsanträge sind unbegründet. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein Unterla s- sungsanspruch gegen die Verwendung des Domainnamens "fishtail - par " nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 17 18 19 20 - 10 - a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt , wie jedes andere Dauerschul d- verhältnis könne auch der Unterlassungsvertrag durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gekündigt wer den, wenn dem Schuldner die weitere Erfüllung des Vertrag s nicht länger zumutbar sei. Dabei könne der We g- fall des dem vertraglic h vereinbarten Verbots zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund darstellen, der die Kündigung rechtfertige. D ie Geschäftsgrundlage für den Unt erlassungsvertrag, der sich aus drücklich nur auf eine Verwendung des Wortbestandteils der Streitmarke beziehe, sei entfallen, nachdem die ihm von beiden Parteien zugrunde gelegte Annahme, der Bildbestandteil der Marke sei eine für die Bestimmung der Unte r- scheidungskraft der Marke unerhebliche Verzierung und deshalb für die Ve r- wechslungsgefahr ohne Bedeutung, vom Deutschen Patent - und Markenamt im Löschungsverfahren nicht geteilt worden sei. Dies sei mit einer Änderung der Gesetzeslage oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung vergleichbar und berechtige die Beklagten gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Kündigung des Unterlassungsvertrags. Dem kann nicht zugestimmt werden. b) Das Berufungsgericht trennt rec htsfehlerhaft nicht zwischen den Vor - aussetzungen einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund nach § 314 BGB und einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB. Im Ergebnis ist es zu Unrecht von einer Wirksamkeit der Kündigung der Unterlassungsvereinb a- rungen der Parteien durch die Erklärung der Beklagten vom 13. Oktober 2010 ausgegangen. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterscheiden sich die Kündigung aus wich tigem Grund und wegen Wegfall s der Geschäft s- grundlage im Anwendungsbereich und im Zumutbarkeitsmaßstab. Während die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nach § 314 BGB 21 22 23 - 11 - ein vertragsimmanentes Mittel zur Auflösung der Vertragsbeziehung d arstellt, handelt es sich bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der G e- schäftsgrund lage nach § 313 BGB um eine von vornher ein auf besondere Au s- nahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigke it schlechthin unvereinbare r Folgen unabweisbar e r- scheinen muss . An die Vertragsauflösung aufgrund Wegfalls der Geschäft s- grundlage sind daher strengere Anforderungen zu stellen als an die außero r- dentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 I ZR 265/95, BGHZ 133, 316 , 320, 327 Altunterwer - fung I). Auch ohne Kündigung kann eine m vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Glä ubiger aufgrund einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft, das heißt ohne weiteres erkennbar, nicht mehr zusteht (BGH Z 133, 316, 329 Altunterwerfung I; Urteil vom 6. Juli 2000 I ZR 243/97, GRUR 2001, 85, 86 = WRP 2000, 1404 Altunterwerfung IV). An diesen zu § 242 BGB entwickelten Grundsätzen hat sich durch die Kodifizierung der Störung der G e- schäftsgrundlage (§ 313 BGB) und des Kündigungsrechts von Dauerschuldve r- hältnissen aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) durch das Gesetz zur Modernisi e- rung des Sc huldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) nichts geä n- dert. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Streitfall vorrangig zu prüfen, ob die Beklagten die Unterlassungserklärungen außerordentlich kündigen kon n- ten. Nach der Rechtsprechung des Sena ts bildet der Wegfall des dem vertra g- lich vereinbarten Verbot zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsa n- spruchs einen wichtigen Grund, der die Kündigung des Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigt (BGHZ 133, 316, 321 Altunterwerfung I). Maßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem so l- chen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden gerichtlichen 24 - 12 - Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären lassen k ann . Der G läubiger hat an der Fortsetzung des Unterlassung s- vertrags kein schützenswertes Interesse mehr , wenn ein entsprechender Unte r- lassungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage aus der Welt geschafft werden könnte (BGHZ 133, 316 , 323 Altunterwerfung I ). Einer Gesetzesänderung steht der Fall gleich, dass das dem Schuldner aufgrund eines wettbewerb s- rechtlichen Unterlassungsanspruchs untersagte Verhalten aufgrund einer höchstrichterlichen Leit entscheidung nunmehr eindeutig als rechtmäßig zu b e- urteilen ist (BGH, U rteil vom 2. Juli 2009 I ZR 146/07, BGHZ 181, 373 Rn. 17 ff. Mescher weis). bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die vom Deutschen Patent - und Markenamt im Löschungsverfahren geäußerte Rechtsansicht aber nicht mit diesen Fällen vergle ichbar. Ihre Auswirkungen entsprechen in keiner Weise einer Gesetzesänderung oder einer die Rechtslage allgemein verbindlich klärenden höchstrichterlichen Leitentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, GRUR 2010, 946 Rn. 22 = WRP 2010, 772) . Nach Zurüc k- weisung des Löschungsantrags de r Beklagten zu 1 hat die Marke des Klägers nach wie vor Bestand. Auf die Begründung der Zurückweisung durch das Deu t- sche Patent - und Markenamt ließe sich auch k eine Vollstreckungsabwehrklage gegen einen geric htlichen Unterlassungstitel stützen , der inhaltlich den Unte r- lassungserklärungen entspricht . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hat die Verne i- nung des Unterlassungsanspruchs des Klägers daher keinen Bestand. 2. Das Berufungsurteil e rweist sich in diesem Punkt Kündigung der U n- terlassungsvereinbarung aufgrund der Erklärung vom 13. Oktober 2010 auch nicht aus ande ren Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Änderungen in der rechtl i- 25 26 27 - 13 - chen Beurteilung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, d er dem Unterla s- sungsvertrag zugrunde liegt, die für eine außerordentliche Kündigung nicht au s- reichen, sind regelmäßig nicht geeignet, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu begründen oder die Geltendmachung des vertraglichen Unterlassungsa n- spruchs rechtsm issbräuchlich erscheinen zu lassen. Dies gilt auch im vorli e- genden Fall. Die Beurteilung der Frage, ob der vom Kläger verfolgte gesetzliche U n- terlassungsanspruch bestand, fiel nach der vertraglichen Unterlassungsverei n- barung in den Risikobereich der Be klagten. Nach dem Grundsatz interesseng e- rechter Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 20 13 I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 32 = WRP 2013, 1620 Sumo, mwN) ist die von der Erwartung beider Parteien abweichende Begründung der Schutzfähigkeit der Klagema rke durch das Deutsche Patent - und Markenamt allein der Risikosphäre der Bekla g- ten zuzuordnen, die die Unterlassungserklärungen abgegeben haben. Im Hi n- blick auf die streiterledigende, befriedende und einen gerichtlichen Titel erse t- zende Funktion von Unterl assungserklärungen entspricht es in aller Regel dem objektiven Interesse beider Vertragsparteien, ihre Beseitigung nur dann zuz u- lassen, wenn der Grund für die Beseitigung bei einem Vollstreckungstitel als Einwendung nach § 767 ZPO geltend gemacht werden kö nnte. Besondere U m- stände, die ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen könnten, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Die Beklagten hatten im Gegenteil von Anfang an erhebliche Bedenken, ob die Klagemarke Bestand haben würde. Sie haben sich nach d en Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl zur Unterlassung verpflichtet, weil sie kein wirtschaftliches Interesse an einer gerichtlichen Aus - ei nandersetzung hatten. Als auflösende Bedingung haben sie nur den Fortfall der Marke vereinbart. 28 - 14 - Li egen die Voraussetzungen für eine Kündigung nicht vor, verhält sich der Kläger auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die Beklagten an der Kü n- digungserklärung festhält. Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsstrafen für die im Jahr 200 9 und 2010 vor der Kündigung begangenen Verletzungshandlungen lässt sich auch nicht damit begründen, das Landgericht habe in seinem insoweit rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24. August 2011 angenommen, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung kein An spruch auf Unterlassung der Verwendung seiner Marke zustand. Der Umstand, dass ein Instanzgericht nach Abschluss der Unterlassungserklärung feststellt, der gesetzliche Unterla s- sungsanspruch bestehe nicht, berechtigt schon nicht zur außerordentlichen Kündig ung und ist erst recht ungeeignet, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung der Vertragsstrafe zu begründen. Dadurch verwirklicht sich lediglich ein Risiko, das die Beklagten in Kauf genommen haben, indem sie die Unterlassungserklärung abgaben stat t eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. 3. Da die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13. Oktober 2010 nicht wirksam ist, kann auch die vom Berufungsgericht auf die Widerklage au s- gesprochene Feststellung keinen Bestand haben, dass die Unterlassun gserkl ä- rungen der Beklagten vom 18. November 2009 durch die Kündigung vom 13. Oktober 2010 unwirksam sind. 4. Das Berufungsurteil ist somit auf die Revision des Kläger s aufzuh e- ben, soweit es den Unterlassungsantrag in dem vom Landgericht zuerkannten Um fang abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Einer Zurückverwe i- sung an das Berufungsgericht bedarf es für diese Anträge nicht, weil d er Senat auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts selbst dar über en t- scheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 29 30 31 32 - 15 - a) Die Beklagten waren zur Kündigung der Unterlassungsvereinbarungen der Parteien aus wichtigem Grund nach § 314 Abs. 1 BGB nicht berechtigt. Nach dieser Vorschrift liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Daue r- schuldverhältnisses vor, wenn dem k ündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Intere s- sen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werde n kann. Das ist im Allgemeinen nur anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgeg ners liegen (BGH, Urteil vom 7. M ärz 2013 III ZR 231/12, NJW 2013, 2021 Rn. 17 , mwN ). Das ist vorliegend nicht der Fall (dazu vorstehend Rn. 28 ). b) Die Anschlussrevision, mit der die Beklagten den Hauptantrag der W i- derklage (Unwirksamkeit der Unterlassungsvereinbarungen mit Rechtskraft der Löschungsentscheidung des Deutschen Patent - und Markenamts) weiterverfo l- gen, is t unbegründet. Die zwischen den Parteien bestehenden Unterlassungsvereinbarungen sind weder durch Eintritt der auflösenden Bedingung des Fortfalls des Marke n- rechts entfallen (§ 158 Abs. 2 BGB), weil die Marke nicht gelöscht worden ist, noch sind sie wi rksam gekündigt worden (dazu vors tehend Rn. 24 f. ). Auch auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs lässt sich der mit der Widerklage verfol g- te Hauptantrag nicht stützen. Der Einwand ist nicht begründet (dazu Rn. 29 f. ). c) Die weiteren mit der Widerklage v erfolgten Anträge, über die ebenfalls zu entscheiden ist, sind auch unbegründet. 33 34 35 36 - 16 - aa) Der Hilfsantrag zu 2 a cc , mit dem die Beklagten die Feststellung b e- antragen, dass die Unterwerfungserklärungen durch Kündigung vom 4. Okto ber 2012 unwirksam sind, ist nicht begründet. Den Beklagten steht kein Künd i- gungsgrund zur Seite. bb) Mit dem weiteren Hilfsantrag zu 2 b beantragen die Beklagten , fes t- zustellen, nicht zur Unterlassung der Verwendung des Zeichens "fishtailparkas and more" und der Domainnamen " fishtail" und/oder "fishtailpa r- " verpflichtet zu sein. Dieser Feststellungsantrag ist unbegründet, weil die Beklagten entsprechende Unterlassungsverpflichtungen vertraglich überno m- men haben, an die sie nach wie vor gebunden sind. II. Vert ragsstrafen Hinsichtlich der Vertragsstrafen hat die Revision des Klägers nur Erfolg, soweit er sich gegen die Herabsetzung der Vertragsstrafe für den von den B e- klagten durch Verwendung des Domainnamens " fishtail - /shop " im Jahr 2010 begangenen Verstoß wendet. Die Anschlussrevision ist nur begründet, soweit das Berufungsgericht die Beklagten jeweils einzeln statt als Gesam t- schuldner zu Vertragsstrafen verurteilt hat. 1. Die Revision beanstandet zu Recht, dass sich das Berufungsgericht rechtsf ehlerhaft nicht mit dem Vortrag des Klägers gegen die Herabsetzung der mit der Abmahnung vom 6. Oktober 2010 geforderten Vertragsstrafe (Verwe n- dung des Domainnamens " fishtail - /shop " ) von 6.000 b e- fasst hat. a) Das Berufungsurteil enthält keine Gründe für die Zurückweisung der gegen die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe durch das Landgericht geric h- 37 38 39 40 41 42 - 17 - teten Einwände der Anschlussberufung. Auch im Urteil des Landgerichts f inden sich dazu keine Ausführungen, auf die sich das Berufungsgericht (stillschwe i- gend) hätte beziehen können. Dort heißt es lediglich, da die Beklagten erneut gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen hätten, sei ein e höhere Ve r- tragsstrafe festzuset zen als im ersten Fall ; ausreichend und angemessen seien 4.000 Festsetzung einer Vertragsstrafe sei nicht schon deshalb unbillig, weil das Landgericht eine andere Vertragsstrafe für ausreichend oder angemessen e r- achte, hätte sich das Berufungsgericht befassen müssen. Es fehlt jede Ause i- nandersetzung mit den Kriterien für die Pr üfung der Billigkeit, wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers u nd dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschalie r- tem Schadenseratz (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1993 I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 f. = WRP 1994, 94 Vertragsstrafebemessung) . b) Der Kläger ha t dazu vorgetragen, dass bei den Beklagten kein Bem ü- hen zu erkenn en gewesen sei, dem Unterlassungsgebot nachzukommen. Sie hätten zudem beharrlich darauf bestanden, dass ihnen die untersagte Nutzung erlaubt sei. Erkennbar spreche das V erhalten der Beklagten dafür, dass diese nur durch hohe Vertragsstrafen von zukünftigen Zuwiderhandlungen abgehalten werden könnten. Selbst die geforderten Beträge von 6.000 t- lich nicht geeignet gewesen, die Beklagten von Zuwiderhandlungen abzuhalten, wie die Verstöße im Jahr 2010 belegten. Gründe dafür, dass der Kläger sein Ermessen bei der Bestimmung der Vertragsstrafe falsch ausgeübt habe, habe das Landgericht nicht festgestellt. Auf diese Ausführungen des Klägers hätte das Berufungsgeri cht eingehen müssen. 43 - 18 - c ) Der Kläger fordert für die beanstandete Verwendung des Domainn a- mens " fishtail - /shop " im Oktober 2010 zu Recht eine Vertragsstrafe l- lungen kann eine Vertragsstrafe in dieser Höhe im konkreten Fall nicht als u n- bi l lig angesehen werden. Es lag ein wiederholte r Verstoß in Kenntnis der mit einer Vert ragsstrafe von bis zu 6.000 vor . Der Verstoß hat auch erhebliches Gewicht. Es handelt sich um eine ei n- deutige Verwendung als Geschäftsbezeichnung für den gesamten, auf den Verkauf im Internet beschränkten Geschäftsbetri eb der Beklagten. Dabei ist auch von einem erheblichen Interesse der Beklagten an weiteren, gleichartigen Begehungshandlungen auszugehen. Verschuldensmindernde Umstände sind nicht ersichtlich. 2. Die Revision macht dagegen ohne Erfolg geltend, die zwei malige Verwendung des Ausdrucks " my fishtailparka " im Oktober 2010 habe gegen das Unterlassungsversprechen verstoßen, so dass auch insoweit Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 6.000 Auf die Verwendung der B e- zeichnung " my fishtailparka " durch die Beklagten kann sich der Kläger im Re v i- sionsverfahren jedoch nicht stützen. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt, die Verwendung des Domainnamens " myfishtailparka " nicht zum Gegenstand seiner Anschlussberufung zu machen . Dieser Domainname findet sich nicht in der zur Begründung der Anschl ussber u- fung aufgeführten Liste der Zuwiderhandlungen, für die weitere Vertragsstrafen begehrt werden. Das Berufungsgericht hatte deshalb keinen Anlass, darauf ei n- zugehen. An diese von ihm selbst vorgenommene Beschränkung des Streitg e- genstands in der Berufu ngsinstanz ist der Kläger auch in der Revisionsinstanz gebunden. 44 45 46 - 19 - 3 . Soweit sich die Anschlussrevision dagegen wendet, dass die Bekla g- ten zu Vertragsstrafen für Verletzungshandlungen verurteilt worden sind, die sie vor Kündigung der Unterlassungserkläru ngen in den Jahren 2009 und 2010 begangen haben, ist sie unbegründet. a) Die Beklagten k önnen nicht verlangen, wegen Verschuldens des Kl ä- gers bei Vertragsschluss schon für die Zeit vor der Kündigung von der Unte r- lassungspflicht befreit zu werden . Aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB kann sich zwar aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch des Schuldners ergeben, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des Gläubigers gestanden hätte. Das Berufungsgericht hat aber ohne Rechtsfehler eine zum Schadensersatz verpflichtende, schuldhafte Sorgfalt s- pflichtverletzung des Klägers bei Abschluss der Unterlassungs verträge am 18. und 24. November 2009 verneint. Zum Zeitpunkt der den Unterlassungserklärungen vorausgegang enen Abmahnungen war die Marke des Klägers wirksam eingetragen. Der L ö- schungsantrag der Beklagten zu 1 war noch nicht gestellt und wurde im Übrigen später zurückgewiesen. Soweit der Kläger oder sein Rechtsvertreter gegenüber den Beklagten Rechtsausführunge n zum Sch utzumfang der Marke gemacht ha ben , waren dies keine Tatsachenbehauptungen, die zu einer Haftung wegen fahrlässig falscher Angaben führen k o nnten, wenn sie sich als unrichtig erwi e- sen. Der Beschluss des Deutschen Patent - und Markenamt vom 1. A pril 2011, in dem es eine beschreibende Bedeutung des Wortbestandteils " fishtailparkas " angenommen hat, lag zudem bei Abschluss der Unterlassungs verträge noch nicht vor. D er Kläger konnte bei Übersendung der Unterlassungserklärungen am 9. und 19. November 2009 an die Beklagten auch noch nicht den Beschluss 47 48 49 50 - 20 - des Landgerichts Braunschweig vom 23. November 2009 kennen, in dem " fishtailparkas " als rein beschreibende r Begriff angesehen wurde . Der Kläger war zudem mit der von den Beklagten vorgenommenen Einschränk ung der U n- terlassungserklärungen ( " soweit der Begriff " fishtailparkas " nicht ausschließlich zur Bezeichnung der US - Army - Parkas M51 und/oder M65 gebraucht wird " ) einverstanden. Auch wenn er die einstweilige Verfügung des Landgerichts Braunschweig später, am 11. Dezember 2009, mit einer Abschlusserklärung als endgültige Regelung anerkannt hat, war er indes nicht verpflichtet, sich die Rechtsausführungen des Landgerichts zu ihrer Begründung n och dazu bereits bis zum 24. No vember 2009 zu eigen zu machen. b) Ohne Erfolg beruft sich die Anschlussrevision auf die Grundsätze zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung. Danach kann die unbegründete Ve r- warnung aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem G esichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewe r- bebetrieb zum Schadensersatz verpflichten (BGH, Beschluss vom 15. J uli 2005 GSZ 1/04, BGHZ 164, 1). Der Streitfall ist damit nicht vergleichba r. Durch den Unterlassungsvertrag erwirbt der Gläubiger einen eigenständigen Anspruch auf Unterlassung, der grundsätzlich unabhängig vom Bestehen eines gesetzli chen hier markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist. Mit dem Unterlassung s- vertrag soll ge rade der Streit darüber ausgeräumt werden, ob tatsächlich eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Der sich unterwerfende Schuldner verzichtet auf eine gerichtliche Klärung dieser Frage. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, kann der Unterla s- sung sschuldner eine Unterlassungserklärung aus wichtigem Grund außero r- dentlich kündigen. Bis zu einer solchen Kündigung bleibt er aber auch dann an die Unterlassungserklärung gebunden, wenn dem Unterlassungsgläubiger 51 52 - 21 - schon bei Abschluss des Unterlassungsvertra gs kein entsprechender gesetzl i- cher Anspruch zustand und dieser die Rechtslage fahrlässig falsch beurteilt hat . Unterlassungserklärungen würden ihrer Rechtsfrieden schaffenden Funktion beraubt, könnte sich ein Unterlassungsschuldner von ihnen stets schon d ann und auch noch rückwirkend lösen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass kein entsprechender gesetzlicher Unterlassungsanspruch bei Abgabe der U n- terlassungserklärung bestand. c) Ohne Erfolg verweist die Anschlussrevision auch auf die Rechtspr e- chu ng des Senats, wonach es im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn sich der Gläubiger auf ein nicht rechtzeitig gekündigtes Vertragsstrafeve r- sprechen beruft ( BGHZ 133, 316, 326 Altunterwerfung I; BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 22 = WRP 2012, 1086 Miss - bräuchliche Vertragsstrafe ). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift im St reitfall nicht durch (dazu Rn. 29 f. ). 4 . Mit Erfolg wendet sich die Anschlussrevision a ber dagegen, dass das Berufungsgericht die Auffassung des Landgerichts bestätigt hat, sowohl die B e- klagte zu 1 als auch der Beklagte zu 2 hätten jeweils eine Vertragsstrafe ve r- wirkt. Die Beklagten haften vielmehr als Gesamtschuldner. a) Richtig ist zwa r, dass die Verpflichtungen mehrere r Schuldner, die auf Unterlassung und im Falle einer Zuwiderhandlung auf eine Vertragsstrafe ha f- ten, grundsätzlich nebeneinander stehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 42 = WRP 2009, 182 Kinderwärmekis - sen). Das gilt jedoch nicht für die Verpflichtung der Gesellschaft und ihres O r- gans, die vorliegend in Rede steht. 53 54 55 - 22 - b) Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass bei schuldhaften Zuw i- derhandlungen gegen ein gerichtliches Unterlas sungsgebot (§ 890 ZPO), das sowohl gegen eine juristische Person als auch gegen deren Organ verhängt worden ist, ein Ordnungsgeld nur gegen die juristische Person festzusetzen ist (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 I ZB 43/11, GRUR 2012, 541 Rn. 6). Das schuldhafte Handeln des Organs, das der juristischen Person gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, begründet deren Verstoß, gibt aber keinen Anlass, dan e- ben zusätzlich Ordnungsmittel gegen das ebenfalls zu den Titelschuldnern g e- hörende Organ festzusetzen (BGH , G RUR 2012, 541 Rn. 7). Mit dem Sinn und Zweck der Ordnungsmittel, die neben der Funktion als zivilrechtliche Beug e- maßnahme zur Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repre s- siven strafähnlichen Sanktionscharakter haben, ist schwerlich vereinbar, au f- grund der von einer natürlichen Person begangenen Zuwiderhandlung ein und dasselbe Ordnungsmittel gegen mehrere Personen festzusetzen (BGH , GRUR 2012, 541 Rn. 8). Die Einbeziehung des Organs in den Vollstreckungstitel wird dadurch nicht überflüssig, so ndern erlangt ihre eigentliche Bedeutung erst, wenn das Handeln des Organs der juristischen Person nicht mehr nach § 31 BGB zurechenbar ist (BGH , GRUR 2012, 541 Rn. 9). c ) Diese Erwägungen gelten für Vertragsstrafen aus Unterlassungs ve r- trägen entsprech end. Strafbewehrte vertragliche Unterlassungserklärungen h a- ben den Zweck, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen . Es en t- spricht daher regelmäßig weder dem Interesse der Schuldner noch dem des Gläubigers einer solchen Vereinbarung, dass der nebe n der juristischen Person im Wege des Schuldbeitritts zur Unterlassung verpflichtete Geschäftsführer dadurch schlechter gestellt wird als im Fall eines gerichtlich en Urteils (BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 325 Trainings - ver trag; Urteil vom 18. Mai 2006 I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 21 = WRP 2006, 1139 Vertragsstrafe vereinbarung). In der Regel ist daher davon ausz u- 56 57 - 23 - gehen, dass bei Unterlassungserklärungen mit Vertragsstrafeversprechen durch Gesellschaft und Organ bei eine m Verstoß, welcher der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, nur eine Vertragsstrafe anfällt (OLG Köln, WRP 2013, 195, 196; Köhler in GroßK omm.UWG, 1. Aufl., Vorb. § 13 B Rn. 118; Jestaedt, WRP 2013, 542, 543). Allerdings fehlt bei einem Unterla ssungsvertrag die Androhung einer an dem Organ zu vollziehenden Ersatzordnungshaft. Deshalb führt die entspr e- chende Anwendung der für gerichtliche Unterlassungstitel entwickelten Grund - sätze auf Unterlassungsverträge dazu, keine nur subsidiäre, sondern ein e g e- samtschuldnerische Mithaftung des Organs anzunehmen (Köhler in Gro ß- Komm.UWG aaO Vorb. § 13 B Rn. 118 und Jestaedt , WRP 2013, 542, 543 ). Der Unterlassungsvertrag lässt sich dagegen nicht dahin auslegen, dass sich bei jedem der juristischen Person als Un ternehmensträger zurechenbaren Ve r- stoß eines ihrer Organe die Vertragsstrafe v erdoppel t (OLG Köln, WRP 2013, 195, 196). c) Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts also dahingehend ab zuändern , dass sie die als Vertragsstrafen zuge sprochenen Beträge als Gesamtschuldner und nicht jeweils einzeln schulden . III. Abmahnkosten Gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten erhebt die A n- schluss revision über die im Zusammenhang mit den Vertragsstrafen behande l- ten Rügen hinaus keine weite rgehenden Einwände. Die Anschluss revision ist daher insoweit zurückzuweisen. 58 59 60 61 - 24 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 2 Abs. 1 , § 101 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24 .08.2011 - 3 - 8 O 45/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.10.2012 - 6 U 217/11 - 62 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 210/12 vom 17. Juli 2014 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2014 durch den Vorsi tzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Das Urteil vom 8. Mai 2014 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt: In Rn. 29 dritte/vierte Zeile muss es heißen "Unterlassung s- erklärung" statt "Kündigungserklärung". In Rn. 57, letzte Zeile, und Rn. 58 sechste Zeile, muss es heißen "GRUR 2012, 542, 543" statt "WRP 2013, 542, 543". Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Schwonke Vor instanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.08.2011 - 3 - 8 O 45/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.10.2012 - 6 U 217/11 -
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