ECLI:DE:BGH:2017:111017UIZR210.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 210/16 Verkündet am: 11. Oktober 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Portierungsauftrag UWG § 4 Nr . 4 Ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen handelt gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter, wenn er zu seinen Gunsten von Kunden eines Wettbewerbers erteilte, vor Ausführung widerrufene Portierungsaufträge in Kenntnis des Wide r- rufs erneut systematisch un d planmäßig dem Wettbewerber zuleitet, so dass der unzutreffende Eindruck entsteht, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zu seinen Gunsten entschieden. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 210/16 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revis ion der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. August 2016 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber beim Angebot von Telekommunikation s- dienstleistungen. Die Klägerin unterhält ein Telefonfestnetz mit Hausanschlü s- sen für Endkunden. Will ein Kunde der Klägerin künftig die Leistungen der B e- klagten o der eines anderen Anschlussanbieters in Anspruch nehmen, bedarf es technische r Umsetzungen durch die Klägerin. Hierzu rechnet die regelmäßig vom Kunden gewünschte Mitnahme der Rufnummer (Portierung). Im Einklang mit von einem Arbeitskreis der Telekommuni kationsnetzb e- treiber und hersteller (AKNN) aufgestellten Regeln leitet der neue Anbieter die Kündigungsmitteilung und den Portierungsauftrag des Kunden über elektron i- 1 2 - 3 - sche Schnittstellen an die Klägerin. Nach Eingang der Wechselanzeige ruft ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden an, um die Kündigung zu verifizieren; nach der Behauptung der Beklagten erfolgen diese Anrufe im Rahmen eines "Ku n- denrückgewinnungsprogramms" der Klägerin. Entschließt sich der Kunde vor Ausführung der Portierung, die Kündigung rüc kgängig zu machen, führt die Klägerin die Portierung nicht durch und informiert de n neuen Anbieter hierüber durch eine mit " SON" gekenn zeichnete Mitteilung . Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe nach Erhalt der Nachricht "SON" systematisch und planmä ßig ohne neuerlichen Kontakt zum Kunden Kündigungsmitteilungen und Portierungsaufträge erneut an die Klägerin gele i- tet . Da durch sei der unzutreffende Eindruck entstanden, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zugunsten der Beklagten entsch ieden . Die Klägerin konkretisiert diesen Vortrag anhand einer Liste von Einzelfällen. Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben . Es hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Portierungsaufträge von Endkunden ü ber Schnittstellen der (Klägerin) (insbesondere ESAA oder WITA) erneut einzustellen oder einstel - len zu lassen, wenn der Endkunde von der dem Portierungsauftrag zugrund e- liegenden Kündigung des Festnetzanschlusses bei der (Klägerin) mit einer neuen Willenserklärung Abstand genommen hat und der Por - tierungsauftrag durch die (Klägerin) bereits aufgrund dieser neuen Willenserklärung des Endkunden abgelehnt und dies entsprechend mi t- geteilt worden ist und für ein erneute s Einstellen des Portierungsauftrags keine neue, jüngere Willenserklärung hinsichtlich der Kündigung des Festnetza n- schlusses des Kunden vorliegt. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunft und zur Ersta t- tung von Abmahnkosten in Höhe von 1.973 ,90 ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. D ie Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Düsseldorf, MMR 2017, 30) . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht 3 4 5 6 - 4 - zugelassene Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte bea n- tragt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das von der Klägerin bea n- standete Verhalten der Beklagten stelle keine gezielte Behinderung der Kläg e- rin im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG ( § 4 Nr . 10 UWG aF ) in Form eines unlauteren Abfangens von Kunden dar. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin sei nach § 46 Abs. 1 und 4 TKG verpflichtet, schon auf den ersten Portierungsauftrag der Beklagten hin die Rufnummer des Kunden zu portieren . Sie sei dah er nicht berechtigt gewesen, diesen Portierungsauftrag mit einer "SON" - Mitteilung zurückzuweisen . Rechtlich sei der Anbieterwechsel mit Zugang der mit dem ersten Portierungsauftrag gekoppelten Kündigung des Al t- vertrags und deren Wirksamwerden dergestalt be endet, dass die Klägerin zur Portierung verpflichtet sei. Dafür spr e che der Wortlaut des § 46 Abs. 1 TKG sowie die enge Koppelung des Rechts auf Rufnummernportierung im Festnet z- bereich an die Beendigung des Vertrags mit dem abgebenden Anbieter nach § 46 Ab s. 4 TKG. Schutzzweck des § 46 TKG sei der Kundenschutz und die Wettbewerbsförderung, so dass nicht allein der erklärte Kundenwille dafür maßgeblich sei, ob eine Portierung zu erfolgen habe. Der Kunde sei bei einer erfolgreichen "Kundenrückgewinnungsmaßnah me" des Altanbieters für eine n Festnetzanschluss im Hinblick auf die Gefahr von Doppelverpflichtungen äh n- lich schutzwürdig wie beim Abschluss mehrerer Mobilfunkverträge, bei dem zu seinem Schutz § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG ge lte . Es liege nahe , dass der Kunde i rrtümlich annehme, seine Rechtsverhältnisse zu Alt - und Neuanbieter durch die "Abstandnahme" von der Kündigung ausschließlich durch Erklärungen gege n- 7 8 - 5 - über dem Altanbieter regeln zu können. Dieser Irrtum liege mindestens so nahe wie die irrtümliche Annahme e ines Mobilfunkkunden, durch die Rufnummer n- portierung sei sein bestehende r Altvertrag beendet. Sei der Anbieterwechsel mit dem Eingang der entsprechenden Willenserklärungen des Kunden bei dem a b- gebenden Unternehmen beendet und dieses schon aufgrund des erst en Porti e- rungsauftrags zur Portierung verpflichtet, komme dies dem Neuanbieter zugute und wirke sich wettbewerbsfördernd aus. Dies entspreche dem wettbewerb s- fördernden Zweck des § 46 TKG. Danach könne dahinstehen, ob es das Lan d- gericht zu Recht als unstrei tig angesehen habe , dass die Beklagte die von der Klägerin in Bezug genommenen Kunden zur Portierung angemeldet habe, o b- wohl diese zuvor die Rücknahme der Kündigung und des Portierungsauftrags erklärt hätten , und obwohl die Beklagte keinen erneut en Kontakt mit den Ku n- den aufgenommen habe und diese k eine andere Willenserklärung abgegeben hätten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat E r- folg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden. 1. Da der auf Verletzungshandlungen gestützte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerb s- widrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. März 2017 I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 13 = WRP 2017, 1081 Komplettküchen, mwN). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 13 Komplettküchen). Nach den von der Klägerin beanstandeten Verletzungshandlungen im Jahr 2014 ist das Lauterkeitsrecht mi t Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes 9 10 - 6 - gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2015, S. 2158) novelliert worden. Der Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung, der sich in § 4 Nr. 10 UWG aF und § 4 Nr. 4 U WG wortgleich findet, hat sich in der Sache nicht g e- ändert. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 46 TKG ist ebenfalls unverändert geblieben. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine g e- zielte Behinde rung der Klägerin nicht verneint werden. a) Nach § 4 Nr. 4 UWG ( § 4 Nr. 10 UWG aF ) handelt unlauter, wer Mi t- bewerber gezielt behindert. Das setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerbl i- chen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mi t jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlaute r- keitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hi n- dern und sie dadurch zu ve rdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesam t- würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 I ZR 159/10 , GRUR 2011, 1018 Rn. 65 = WRP 2011, 1469 Automobil - Onlinebörse; Urteil vom 23. Juni 2016 I ZR 137/15, GRUR 2017, 92 Rn. 14 = WRP 2017, 46 Fremdcoupon - E inlösung; Urteil vom 12. Januar 2017 I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 49 = WRP 2017, 434 World of Warcraft II). Dabei gehören das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden grundsätzlich zum Wesen des Wet t- bewerbs. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers liegt deshalb erst vor, 11 12 13 - 7 - wenn auf Kunden, die ber eits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in una n- gemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich der Abfangende g e- wissermaßen zwischen den Mitbewer ber und dessen Kunden stellt , um diesem eine Änderung seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstlei s- tungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2011 I ZR 154/10, GRUR 2012, 645 Rn. 17 = WRP 2012, 817 Mietwagenwerbung; BG H, GRUR 2017, 92 Rn. 16 Fremdcoupon - E in - lösung). Ebenso ist es unlauter, wenn das betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwir kungshan d- lung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist d aher gegeben, wenn dessen Auftrag, eine Telekommunikation s- dienstleistung derart zu erbring en, dass auch die Telekommunikationsdiens t- leistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des fremden Anbieters, sondern die eigenen in Anspruch genommen werd en (BGH, Urteil vom 29. März 2007 I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 32 = WRP 2007, 1341 Änderung der Voreinstellung I; Urteil vom 5. Februar 2009 I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Rn. 22 = WRP 2009, 1086 Änderung der Vor einstellung II). b) Von diesen Gr undsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zutreffend angenommen, dass eine unangemessene Einwirkung in gleicher Weise vorlieg t , wenn der Werbende unter Vorspiegelung einer tatsächlich nicht abgegebenen Willenserklärung des Kunden eine Handlung gegenüber dem Mitbewerber vorn immt, die darauf abzielt , den Kunden auf sein Unternehmen umzulenken. Dies ist bei der Erwirkung einer unberechtigten Rufnummernpo r- tierung unter Vorgabe tatsächlich nicht existierender Kundenerklärungen der Fall (vgl. OLG Düs seldorf [15. Zivilsenat] , MMR 2015, 279). 14 - 8 - Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Überlegung des Berufungsg e- richts, an einer Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten fehle es, wenn en t- weder Kündigung und Portierungsauftrag des Kunden ungeachtet de r spät e- ren "SON" - Mitteilung zivilrechtlich wirksam fortbestanden hätten oder die Kl ä- gerin selbst bei einer "Abstandnahme" des Kunden vo n Anbieterwechsel und Portierung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, die Rufnummernübertragung auch gegen einen zwisc henzeitlich geänderten Willen des Kunden durchzufü h- ren. I n beiden Fällen hätte die Klägerin letztlich ohnehin den Anbieterwechsel mit Portierung vornehmen müssen, so dass weitere Übermittlungen von Künd i- gung en und Portierungsauftr ä g en zwar irreführenden Ch arakter haben könnten, sich die Beklagte aber bei der gebotenen wertenden Betrachtung dann nicht in unangemessener Weise zwischen die Klägerin und den Kunden gedrängt hätte, sondern vielmehr die Zurückweisung der Rufnummernportierung durch die Kl ä- gerin unb erechtigt gewesen wäre. c) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aus § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG zur Portierung der Rufnummer schon allein auf den ersten Porti e- rungsauftrag hin verpflichtet, hält rechtlicher Nachprüfung dagegen nicht stand (ebe nso OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR RR 2014, 311, 312 f . ; OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat], MMR 2015, 279 , 280 f. ; OLG Karlsruhe, unveröffen t- lichtes Urteil des 6. Zivilsenat s, als Anlage K 12 vom Kläger vorgelegt ) . Solange der Portierungsauftrag noch nicht ausgeführt ist, kann ihn der Kunde gegenüber der Klägerin widerrufen . aa) Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG müssen Anbieter von öffentlich z u- gänglichen Telekommunikationsdiensten, um den Anbieterwechsel nach § 46 Abs. 1 TKG zu gewährleisten, insbesond ere sicherstellen, dass ihre Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern bei einem Wechsel des Anbieters von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten entsprechen d § 46 Abs. 3 TKG be i- behalten können. 15 16 17 - 9 - bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Ausl egung des § 46 TKG und insbesondere der Rückgriff auf den § 46 Abs. 4 Satz 3 und 4 TKG zugrundeliegenden Rechtsgedanken führten dazu, den Anbieterwechsel rech t- lich mit Zugang der mit dem ersten Portierungsauftrag gekoppelten Kündigung des Altvertrags und d eren Wirksamwerden dergestalt als beendet anzusehen , dass die Klägerin ungeachtet späterer abweichende r Willensäußerungen des Kunden zur Portierung verpflichtet sei (ebenso im Ergebnis LG Köln, CR 2013, 654 , 659 ; Büning in Ge ppert /Schütz, Beck'scher TK G - Kommentar, 4. Aufl. , § 46 Rn. 10, 16 f.; Gersdorf/Paal, BeckOK Informations - und Medienrecht, 16. Edi - tion, Stand 1. Mai 2017, § 46 TKG Rn. 22 f.; Kiparsk i /Thoenes, MMR 2014, 472 , 473 ). cc ) Diese Ansicht beruht auf einer fehlerhaften Bestimmung des Ve rhäl t- nisses zwischen der Kündigung des alten Vertrags und dem Portierungsauftrag. (1) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Portierungsauftrag ein Werkvertrag zwischen dem abgebenden Netzbetreiber und dem wechselwi l- ligen Kunden, der grundsätz lich bis zu seiner Ausführung gemäß § 649 Abs. 1 BGB frei gekündigt werden kann (OLG Düsseldorf [ 1. Kartellsenat] , GRU R RR 2014, 311, 312 ). Dabei ist allerdings für das vom Berufungsgericht erwogene dreiseitige Rechtsverhältnis unter Einbeziehung des neuen Anbieters kein Raum . An dem Portierungsauftrag ist der neue Vertragspartner des Kunden rechtlich nicht beteiligt, mag er auch faktisch davon betroffen sein. (2) Der Portierungsauftrag und der Wechsel des Kunden zu einem neuen Anbieter durch Kündigung d es alten und Neuabschluss eines neuen Vertrags stehen grundsätzlich rechtlich selbständig nebeneinander. Ein Zusammenhang zwischen ihnen besteht nur in der Weise , dass bei einem Anbieterwechsel die Möglichkeit zur Mitnahme der Rufnummer gemäß § 46 Abs. 3 u nd 4 TKG zu gewährleisten ist. Die Portierung ist indes nicht zwingende Folge des Anbiete r- wechsels. Der Altanbieter ist zwar ab Zugang der mit einem Portierungsauftrag 18 19 20 21 - 10 - versehenen Vertragskündigung zur Rufnummernportierung verpflichtet. Diese Verpflichtung endet jedoch, wenn de r Kunde de m Altanbieter vor Durchführung der Portierung ein en entgegenstehende n Wille n mitteilt. (3) Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 TKG müssen die Anbieter sicherstellen, dass ihre Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern bei einem Anbieterw echsel beibehalten können. Daraus folgt, dass die Übertragung der Rufnummer bei einem Anbieterwechsel nicht automatisch erfolgt, sondern nur bei einem en t- sprechenden Willen des Kunden. Diesem steht es frei, auf die Übertragung se i- ner Rufnummer zu verzichte n. Die Vorschrift begründet zudem nach ihrem Wortlaut ausschließlich Pflichten der Anbieter und damit korrespondierende Rechte des Kunden. Danach besteht kein Grund, warum der Wille des Kunden, von einem Portierungsauftrag nachträglich Abstand zu nehmen, v or dessen Ausführung unbeachtlich sein sollte (OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat] , MMR 2015, 279, 281). dd) Diese vom Wortlaut ausgehende Auslegung wird durch die system a- tische Stellung des § 46 TKG bestätigt. Die se Vorschrift findet sich im Dritten Teil d es Telekommunikationsgesetzes unter der Überschrift "Kundenschutz". Kunden schutz und Kunden wille mögen zwar, wie das Berufungsgericht ang e- nommen hat, nicht zwingend Synonyme sein, weil Fälle denkbar sind, in denen der geäußerte W ille des Kunden bei objekti ver Betrachtungsweise nicht seinem mutmaßlichen Interesse entspricht. Daraus ist aber nicht abzuleiten, es sei zum Schutz des Kunden geboten, eine Portierung entgegen seinem erklärten, nac h- träglich geänderten Willen durchzuführen. Abweichendes ergibt s ich nicht aus Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2009/136/EG vom 25. November 2009 , die der Neuregelung des Telekommun i- kationsgesetzes im Jahr 2012 zugrunde lag. Danach sollten die Verbraucher, um in den vollen Genuss der Vorteile eines wettbewerbsorientiert en Umfelds zu kommen, in der Lage sein, in voller Sachkenntnis ihre Wahl zu treffen und den 22 23 24 - 11 - Anbieter zu wechseln, wenn d a s in ihrem Interesse ist. Dieser Erwägungsgrund verhält sich nur zum Anbieterwechsel und nicht zu der davon zu trennenden Frage der Ruf nummernmitnahme. Außerdem ist ihm kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass es im Interesse der Verbraucher liegen könnte, entgegen i h- rem erklärten Willen eine noch nicht vorgenommene Portierung ausführen la s- sen zu müssen. Im Gegenteil ergibt sich die Maß geblichkeit des Kundenwillens aus Art. 30 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 2009/136/EG . Da nach ist sicherz u- stellen, dass Teilnehmer während des gesamten Übertragungsverfahrens g e- schützt sind und nicht gegen ihren Willen auf einen anderen Anbieter umgestel lt werden. Zwar findet sich diese Bestimmung im Zusammenhang mit den Aufg a- ben der Behörden der Mitgliedstaaten . Ihr ist aber die Inten t ion des Richtlinie n- gebers zu entnehmen, den Kundenwillen durchzusetzen. Art. 30 Abs. 4 Unte r- abs. 2 der Richtlinie wurde d urch § 46 Abs. 9 Nr. 4 TKG umgesetzt. Danach kommt es "während des gesamten Übertragungsverfahrens" und nicht nur bei (erster) Erteilung des Portierungsauftrags ausschlaggebend auf den Kundenwi l- len an. Dieser Wille ist mithin auch dann zu beachten, wenn er sich vor Durc h- führung der Rufnummernübertragung ändert (OLG Düsseldorf [15. Zivilsenat] , MMR 2015, 279, 281). Die Maßgeblichkeit des Kundenwillens für die Modalitäten des Anbiete r- wechsels folgt ferner aus § 46 Abs. 1 TKG . Da nach muss die Leistung des Altanbieters gegenüber dem Teilnehmer auf dessen Verlangen unterbrochen werden, auch wenn die vertraglichen und technischen Voraussetzungen für e i- nen Anbieterwechsel noch nicht vorliegen. ee) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus de r R e- gelung des § 46 Abs. 4 Satz 3 TKG nichts für eine nur eingeschränkte Bede u- tung des Kundenwillens bei der Rufnummernportierung im Festnetzbereich. Danach kann der Endnutzer eines Mobilfunknetzes jederzeit die Übertragung der zugeteilten Rufnummer verlan gen, also nicht wie im Festnetzbereich allein 25 26 - 12 - bei einem Anbieterwechsel. Mit d er Regelung des § 46 Abs. 4 Satz 3 TKG wol l- te der Gesetzgeber im Mobilfunkbereich einen zusätzlichen wettbewerbsfö r- dernden Impuls setzen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf ei nes Gese t- zes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen, BT - Drucks. 17/5707, S. 70). Ob eine Portierung durchzuführen ist, hängt sowohl im Fest - als auch im Mobilfunkbereich indes allein vom Willen des Endnutzers ab. ff) Den Regelungen zum Sc hutz des Kunden vor dem Abschluss doppe l- ter Verträge im Mobilfunkbereich in § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG sowie zu den Tex t- formerfordernissen im Rahmen eines Anbieterwechsels (§ 312h BGB) und bei Erklärungen des Teilnehmers zur Einrichtung oder Änderung der Betre ibervo r- auswahl (§ 46 Abs. 7 TKG) ist ebenfalls nichts dazu zu entnehmen, ob eine Portierung gegen den Willen des Teilnehmers durchzuführen ist (vgl. OLG Dü s- seldorf [1. Kartellsenat] , GRUR RR 2014, 311, 313 ). (1) Das Berufungsgericht hat angenommen , im Fall einer erfolgreichen "Kundenrückgewinnungsmaßnahme" des Altanbieters bei einem Festnetza n- schluss sei der Kunde ähnlich schutzwürdig wie beim Abschluss mehrerer M o- bilfunkverträge . Daraus folge die Unbeachtlichkeit eines de m ersten Porti e- rungsauftrag ent gegenstehenden Kundenwillens . (2) Diese Ansicht findet im Gesetz keine Stütze. Es fehlt bereits jeder Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der fehlenden Regelung der vom Ber u- fungsgericht angenommenen Rechtsfolge des ersten Portierungsauftrags um eine a usfüllungsbedürftige Gesetzeslücke handelt . Darüber hinaus ist nicht e r- sichtlich, wie sich bei entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens von Belehrungspflichten und Textformerfordernissen die Unbeachtlichkeit eines Kundenwillens ergeben könnte . Schließl ich ist die vom Berufungsgericht befü r- wortete Beschränkung der Maßgeblichkeit des Kundenwillens bei der Rufnu m- mernportierung weder mit der Erklärung des Teilnehmers zur Einrichtung oder Änderung der Betreibervorauswahl (§ 46 Abs. 7 TKG) vergleichbar noch g eei g- 27 28 29 - 13 - net, den Kunden vor dem Abschluss doppelter Verträge (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 4 TKG für den Mobilfunkbereich) oder vor einer übereilten Kündigung (vgl. § 312h BGB) zu schützen. Ob eine Doppelverpflichtung des Kunden vermieden werden kann, hängt allein vo n den Regelungen des alten und des neuen Vertrags ab, nicht aber von der Ausführung des Portierungsauftrags. Es bedarf daher keiner näheren Prüfung, ob im Festnetzbereich, bei dem anders als im Mobilfunkb e- reich grundsätzlich nur ein Netz zur Verfügung steh t, einer doppelten Zahlung s- pflicht des Kunden schon entgegensteht, dass nur ein Anbieter die Leistung tatsächlich erbringen kann und daher der andere zur Leistung verpflichtete A n- bieter wegen Unmöglichkeit seiner Leistungserbringung seinen Zahlungsa n- spruch verliert. Selbst wenn die Kunden im Festnetzbereich in gleicher Weise schut z- würdig sein sollten wie im Mobilfunkbereich, könnte daraus allenfalls eine § 46 Abs. 4 Satz 4 und 5 TKG entsprechende Hinweispflicht des neuen und des a l- ten Anbieters folgen, nicht aber die Unbeachtlichkeit des Kundenwillens bei der Durchführung der Portierung. gg) Allerdings ist es zentrales Anliegen des Telekommunikationsgese t- zes , im Einklang mit dem europäischen Rechtsrahmen einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen ( Begründung zum Regi e- rungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher R e- gelungen, BT - Drucks. 17/5707, S. 1). Dazu trägt die Übertragbarkeit der Ru f- nummern entscheidend bei (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtli nie 2009/136/EG). Dementsprechend geht von einem "reibungslosen" Anbiete r- wechsel, wie § 46 TKG ihn bezweckt, eine gewisse Reflexwirkung zugunsten der Wettbewerber im Telekommunikationsbereich und mithin des Wettbewerbs aus (vgl. OLG Düsseldorf [1. Kartells enat] , GRUR RR 2014, 311, 312 ). Jedoch liegt keine Gefährdung oder Beeinträchtigung des funktionsfähigen Wettb e- werbs vor , wenn eine Rufnummernportierung anlässlich eines Anbieterwec h- 30 31 - 14 - sels unterbleibt, weil der Teilnehmer sie entweder von vornherein oder zu e i- nem späteren Zeitpunkt, aber noch vor Durchführung der Übertragung nicht (mehr) wünscht. Weder der alte noch der neue Anbieter haben einen Anspruch auf Erhaltung ihres Kundenstamms. Sofern sich eine Kundenrückgewinnung durch den alten Anbieter als unlaut ere gezielte Behinderung des neuen Anbi e- ters darstellt, steht d i e se m wettbewerb srecht licher Rechtsschutz offen. Selbst in diesem Fall käme es für die Frage, ob eine Portierung erfolgt, aber allein auf den Kundenwillen und den Portierungsauftrag an, an dem der Mitbewerber nicht beteiligt ist. h h ) Ist die Mitnahme einer Rufnummer zum neuen Anbieter keine rege l- mäßige, von selbst eintretende Folge eines Anbieterwechsels, kommt es nicht auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen geste llte Frage an , ob zum Zeitpunkt der Kündigung des Portierungsauftrags der Anbi e- terwechsel tatbestandlich bereits vorlag ( vgl. OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat] , GRUR RR 2014, 311, 312 ). E benso wenig ist erheblich, dass die Kündigung s- erklärung für einen Tele fonvertrag gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Z u- gang und gegebenenfalls Ablauf der Widerrufsfrist des § 312g Abs. 1, § 355 BGB nicht mehr widerrufen werden kann , so dass die Kundenrückgewinnung dann den Abschluss eines neuen Vertrags erfordert . Die Übe rtragung der Nummer findet allein aufgrund eines entsprechenden Willens des Kunden a n- lässlich eines Anbieterwechsels statt. 3. Die vom Berufungsgericht für die Abweisung der Klage gegebene B e- gründung erweist sich damit nicht als tragfähig. Das Berufungs urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Aufgrund der vom Berufung s- gericht getroffenen Feststellungen kommt in Betracht, dass die von der Klägerin verfolgten Ansprüche wegen Wettbewerbsverstößen der Beklagten begründet sind. 32 33 - 15 - a ) Haben Kunden Portierungsaufträge gegenüber der Klägerin wirksam widerrufen und hat die Klägerin entsprechende " SON " - Mitteilung en erteilt, ha n- delt die Beklagte gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter, wenn sie systematisch und planmäßig Portierungsaufträge ohne erne ute Veranlassung durch die Kunden an die Klägerin leitet, so dass der unzutreffende Eindruck entsteht, die Kunden hätten sich zum wiederholten Male zugunsten der Beklagten entsch ieden . Zwar dient die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG nicht dazu, vertragsrechtli che Streitigke i- ten zwischen Unternehmen zu lösen. Die ordnungsgemäße Ausführung von Portierungsaufträgen liegt aber im öffentlichen Interesse, so dass es geboten ist, sie auch mit lauterkeitsrechtlichen Mitteln durchzusetzen . Dabei ist unerhe b- lich, ob die Klägerin aufgrund erneuter Mitteilungen der Beklagten tatsächlich Portierungen vorgenommen hat. Ausreichend ist die Eignung dieser Mitteilu n- gen, die Klägerin dazu zu veranlassen (vgl. Begründung zum Regierungsen t- wurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wet tbewerb, BT - Drucks. 15/1487, S. 17; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 4 Rn. 4.6) . Selbst wenn die Beklagte, wie mit der Revisionserwiderung vorgetragen, nur den ursprünglichen Portierungsauftrag erneut in die Schnittstelle einstellt und damit zum Ausdruck bringen will, dass sie die Klägerin für weiterhin ve r- pflichtet hält, den ersten Portierungsauftrag auszuführen, ergibt sich keine a b- weichende Bewertung. Es ist schon fraglich, ob die Klägerin bei der gebotenen Auslegung nach dem objektiven Em pfängerhorizont die Mitteilung der Bekla g- ten in diesem Sinne verstehen muss. Jedenfalls spiegelt die Beklagte der Kl ä- gerin aber auch in diesem Fall einen auszuführenden Portierungsauftrag vor, obwohl sie aufgrund der "SON" - Mitteilung Kenntnis davon hat, da ss der u r- sprüngliche Portierungsauftrag nicht mehr besteht, und zudem weiß, dass der Kunde keinen neuen Portierungsauftrag erteilt hat. b) Zudem kommt ein Verstoß der Beklagten gegen § 5 Abs. 1 UWG in Betracht. 34 35 36 - 16 - III . Das Berufungsurteil ist daher auf zuheben. Da noch weitere Festste l- lungen zu treffen sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bis lang offengelassen, ob die Beklagte die von der Kläg erin in Bezug genommenen Kunden zur Portierung angemeldet hat, obwohl diese zuvor die Rücknahme der Kündigung und des Portierungsauftrags erklärt hatten, ohne dass die Beklagte erneut Kontakt mit den Kunden aufg e- nommen und diese eine andere Willenserklärung abgegeben h a tten. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.07.2015 - 38 O 133/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2016 - I - 20 U 107/15 - 37 38
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