BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 211/08 Verkündet am: 24. März 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Schreibgeräte GeschmMG § 1 Nr. 1, §§ 2, 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5, § 37 Abs. 1, § 38 Abs. 1 und 2, § 42 Abs. 1 und 2, § 46; Brüssel - I - VO Art. 27 a) Verfolgt der Kläger in getrennten Klagen vor den Gerichten verschiedener Mitglie d staaten territorial begrenzten Recht sschutz aus unterschiedlichen Geschmacksmustern, liegt nicht derselbe Anspruch im Sinne von Art. 27 BrüsselIVO vor. b) Lässt die graphische Darstellung eines Musters nicht erkennen, ob es ein oder zweiteilig ausgestaltet ist, kann dies zur Folge haben, dass einerseits weitergehende Entgegenhaltu n- gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, dass andererseits aber auch ein größerer Schutzumfang des Musters besteht. c) Ist die graphische Darstellung eines Musters in Schwarz - Weiß gehalten, ist bei der Verle t- zungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstr a- hieren, wenn nicht bei der angegriffenen Ausführungsform Kontrastfarben verwendet we r- den, die zu einem von einer einheitlichen Farbgebung abweichenden Gesamteind ruck fü h- ren. d) Besteht Geschmacksmusterschutz für die Erscheinungsform eines Teils eines E r zeugnisses, ist bei der Prüfung des Gesamteindrucks der Verletzungsform der entsprechende Teil z u- grunde zu legen. BGH, Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 24. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erk annt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Dezember 2008 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die auf Geschmacksmusterrecht gestüt z te Klage abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin produzi ert und vertreibt Kugelschreiber, die als Werbemittel verwendet werden. Sie ist Inhaberin des unter DM/064576 am 22. Januar 2003 für "Writing instruments and dedicated components of writing instruments" r e- 1 - 3 - gistrierten internationalen Sammelgeschmacksmusters , für das sie - unter a n- derem für Deutschland - die Priorität des am 22. Juli 2002 angemeldeten deu t- schen Geschmacksmusters Nr. 40206098 beansprucht. Zu dem internationalen Sammelgeschmacksmuster gehören die nachfolgend abgebildeten teilweise beschriebenen Geschmacksmuster (Klagemuster), auf die die Klägerin ihre A n- sprüche - zuletzt in der nachstehenden Reihenfolge - gestützt hat: Nr. 25 ( intermediate p ortion of writing utensil) - 4 - Nr. 24 (cap or top portion of writing utensil) Nr. 23.1 Nr. 23.2 Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 2003 unter der Bezeichnung "New Spring" einen Kugelschreiber mit einer Kunststoffspirale im oberen Gehäuseteil. 2 - 5 - Vor der Anmeldung der Klagemuster erfolgte die Bekanntgabe der Offe n- legungsschrift des deutschen Pa tents Nr. 3732027, das ein Schreibgerät mit mindestens einem Abschnitt des Gehäuses in Form einer elastisch verformb a- ren Knautschzone betraf. Die Offenlegungsschrift enthielt unter anderem die nachstehenden Figuren : Figur 5 3 - 6 - Figur 32 Das nachfolg end abgebildete Modell des Kugelschreibers "Spiralo" war ebenfalls vor der Anmeldung der Klagemuster bekannt: 4 - 7 - Die Beklagten, die in Polen geschäftsansässig sind, produzieren und ve r- treiben die im Klageantrag abgebildeten mit Werbeaufdrucken für Dritt unte r- nehmen versehenen Kugelschreiber unter der Bezeichnung " Tornado". Diese weisen eine spiralförmige Ausgestaltung des Gehäuses im oberen Schaftteil auf, wobei die Spirale entweder gleichmäßig ansteigt (Kugelschreiberabbildu n- gen Klageantrag I a) oder im Wechsel diagonal und horizontal verläuft (Kuge l- schreiberabbildungen Klageantrag I b). Die Kugelschreiber mit der Bezeichnung "Tornado" boten die Beklagten in der im Klageantrag I a abgebildeten Form erstmals im Januar 2005 auf einer Messe in Düsseldorf und später auch in der im Klageantrag I b abgewandelten Form im Inland an. Die Klägerin hält die im Klageantrag abgebildeten Kugelschreiber der Modelle "Tornado" für unzulässige Nachahmungen ihrer international registrie r- ten Geschmacksmuster . Sie hat di e Kugelschreiber der Beklagten zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung en ihres Modells " New Spring" beanstandet . Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, S chreibgeräte herzustellen und/oder anzubieten und/oder einzuführen und/oder zu gebrauchen und/oder in Verkehr zu bringen, deren oberer , dem Cl ip zugewandter Gehäuseteil aus einer Hülse in Form einer F e- derspirale besteht, die daher durch die Druckbewegung a uf dieses Oberteil ve r- kürzbar ist, und zwar gleichgültig, ob die Federspirale eine gleichmäßige oder eine wechselnde Steigung n ach Art von Treppenabsätzen entlang der Federsp i- rale aufweist, gemäß zumindest einer der nachfolgenden Abbildungen und u n- abhängig von Dekor oder Farbe: 5 6 7 8 - 8 - Ia - gleichmäßige Steigung - 9 - Ib - ungleichmäßige Steigung Die Klägerin hat die Beklagten zudem auf Auskunft in Anspruch geno m- men und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt. 9 - 10 - Die Klägerin hat die Beklagten in ei nem weiteren Rechtsstreit in Polen aufgrund ihres polnischen Geschmacksmusters Nr. 6751, für das sie die Prior i- tät des deutschen Geschmacksmusters Nr. 40206098 in Anspruch genommen hat, erfolglos auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Schadensersatz wege n des Vertriebs der Modelle des Tornado - Kugelschreibers verklagt. Das Landgericht hat die Beklagten im vorliegenden Verfahren antrag s- gemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat beschränkt auf die geschmacksm usterrechtlichen Ansprüche zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurüc k- zuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsan spruch der Klägerin nach § 38 Abs. 1, § 42 Abs. 1 GeschmMG wegen Verletzung der Muster 23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmusters DM/064576 sowie Anspr ü- che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: Einer Sachentscheidung im vorliegenden Verfahren stehe nicht die in P o- len erhobene Klage entgegen. Diese betreffe nicht denselben Anspruch im Si n- ne von Art. 27 Brüssel - I - VO. 10 11 12 13 14 - 11 - Die in Rede stehenden Klagemuster seien schutzfähig. Sie seien gege n- über dem vorbekannten Formenschatz in Gestalt der Figuren 5 und 32 der O f- fenlegungsschrift des deutschen Patents Nr. 3732027 und des Modells des K u- gelschreibers " Spiralo" neu und verfügten über Eigenart. Die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "Tor nado" der B e- klagten fielen jedoch nicht in den Schutzbereich der Klagemuster. Deren Mu s- terzeichnungen ließen keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Spirale auf einem inneren Rohrbereich aufliege und frei beweglich sei. Der Gesamtei n- druck der beanstan deten Schreibgeräte werde dagegen durch die freistehende Spirale und den sie übergreifenden Clip geprägt. Diese Modell e übernä hme n das die Eigenart begründende Merkmal der gleichmäßig durchgehenden Spir a- le als Teil des zylindrischen Grundkörpers der Klagem uster nur zum Teil. Ang e- sichts des engen Schutzbereichs der Klagemuster reiche die Zweigliedrigkeit der Kugelschreibermodelle "Tornado" aus, um sich außerhalb des Schutzb e- reichs der Klagemuster zu bewegen. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen de r Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der S a- che an das Berufungsgericht. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es im Hinblick auf das zwischen den Parteien zeitl ich früher anhängige Verfahren vor polnischen Gerichten über das polnische Geschmacksmuster Nr. 6751 nicht nach Art. 27 Brüssel I VO an einer Sachentscheidung gehindert war. 15 16 17 18 - 12 - a) Die Brüssel - I - Verordnung ist seit dem Beitritt Polens zur Europäischen Uni o n a m 1. Mai 2004 auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Polen a n- wendbar. b) Die Voraussetzungen des Art. 27 Brüssel - I - VO sind jedoch nicht g e- geben , weil das vorliegende Verfahren und die Klage in Polen nicht denselben Anspruch der Parteien betre f f en. aa) Durch Art. 27 B rüssel - I - VO sollen im Interesse einer geordneten Rechtspflege soweit wie möglich Parallelprozesse vor Gerichten verschiedener Mitglied staaten vermieden werden, in denen Entscheidungen ergehen können, die miteinander "unvereinbar" im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel - I - VO sind und deshalb im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden. Für die Unvereinba r- keit zweier Entscheidungen im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel - I - VO und die Frage , ob in zwei Prozessen derselbe Anspruch anhängig ist, kommt es nicht auf die formale Identität der Klagen, sondern darauf an, ob der Kernpunkt der Kl a gen derselbe ist ( vgl. EuGH, Ur teil vom 8. Dezember 1987 - 144/86, Slg. 1987, 4861 = NJW 1989, 665 Rn. 8 und 13 - Gubisch Maschinenfabrik; BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - VIII ZR 106/01, NJW 2002, 2795 f.). Bei der d a- nach gebotenen weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals "desselben A n- spruchs" im Sinne von Art. 27 Brüssel - I - VO sind das jeweilige Klagebege h ren in den Rechtsstreitigkeiten und der Sachverhalt sowie die Rechtsvorschri f ten, auf die die Klagen gestützt werden, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994 - C - 406 /92, Slg. 199 4, I - 5439 = ZIP 1995, 943 Rn. 38 bis 44 - Tatry; Urteil vom 8. Mai 2003 - C - 111/01, Slg. 2003, I - 4207 = NJW 20 03, 2596 Rn. 2 5 f. - Gantner Electronic; Urteil vom 9. November 2010 - C - 296/10, NJW 2011, 363 Rn. 68 - Purrucker/Pérez). 19 20 21 - 13 - bb) Die Verschiedenheit der Ansprüche im Sinne von Art. 27 Brü s- sel - I - VO folgt vorliegend aus dem Territorialitätsprinzip, nach dem sich der Schutzbereich eines nationalen Geschmacksmusters auf das jeweilige Schut z- la nd beschränkt (zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 3. März 2004 - 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 422 - Tonträgerpiraterie durch CD - Export; zum Kennzeichenrecht BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 Rn. 44 = WRP 2010, 384 - BTK; zum Geschmacksmusterrecht Eichmann in Eichmann/v. Fal c kenstein, Geschmacksmuster gesetz , 4. Aufl., Al l gemeines zum Designrecht Rn. 12; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 ROM - II - VO). Die Kla ge vor den polnischen Gerichten betraf das polnische G e- schmacksmuster Nr. 6751, dessen Schutz auf Polen beschränkt ist. Der vorli e- gende Rechtsstreit hat den auf das Inland beschränkten Schutz der Klagemu s- ter 23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmu sters DM/064576 zum Gegenstand. Dan ach liegen beiden Verfahren unterschiedliche Klageb e gehren (territorial begrenzter Rechtsschutz in Polen oder in Deutschland) und ve r- schieden e Sachverhalte (Verletzung unterschiedlicher Schutzrechte) z u grunde. Im Hinblick auf die unterschie dliche Schutzländer betreffende n Geschmack s- muster besteht auch nicht die Gefahr, dass die Entscheidungen in den beiden in Rede stehenden Klageverfahren "unvereinbar" im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brü s sel - I - VO sind und im jeweils anderen Sta at nicht anerkannt werden. 2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche aus § 42 Abs. 1 und 2, § 46 GeschmMG, § 242 BGB verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Die Klagemuster sind registriert aufgrund des Haager Abkommens über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 22 23 24 25 - 14 - 6. November 1925 (Haager Abkommen). Nach dem am 13. Februar 2010 in Kraft getretenen § 66 GeschmMG ist das Geschm acksmustergesetz grundsät z- lich auf Eintragungen oder Registrierungen nach dem Haager Abkommen, d e- ren Schutz sich auf Deutschland erstreckt, anzuwenden. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 66 GeschmMG ergab sich diese Rechtsfolge aus Art. 7 Abs. 1 Haag er Abkommen vom 28. November 1960 (BGBl. 1962 II S. 774; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1966 - Ib ZR 140/64, GRUR 1967, 533, 535 - Myoplastic , zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Haager Abkommen, Londoner Fassung , RGBl. 1937 II S. 606 ). Die Klagemuster nehmen di e Priorität vom 22. Juli 2002 in Anspruch und sind am 22. Januar 2003 registriert worden. Schutzvoraussetzungen und Schutzwirkungen der Klagemuster beurteilen sich nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz ( vgl. BGH, Urteil vom 23 . Juni 2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 144 = WRP 2006, 117 - Catwalk; Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Rn. 32 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe). Die Klägerin hat die Ansprüche i n erster Linie auf das Klagemuster Nr. 25 gestützt u nd Ansprüche aus den Klagemustern Nr. 23 und 24 nur hilfsweise verfolgt. Zu entscheiden ist daher vorrangig über die aus dem Klagemuster Nr. 25 abgeleiteten Ansprüche. b) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der Schutzvorau s- setzungen des K lagemusters Nr. 25 ausgegangen. Gegenstand der Eintragung ist ein Zwischenteil eines Schreibgeräts. Als Geschmacksmuster wird ein Muster geschützt, das neu ist und E i- genart hat (§ 2 Abs. 1 GeschmMG). 26 27 28 29 - 15 - aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen , dass das Klagemuster Nr. 25 neu ist, weil vor dem Anmeldetag kein identisches Muster im Sinne von § 2 Abs. 2 GeschmMG offenbart worden ist. Rechtsfehler sind insoweit nicht e r sichtlich. bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Klag e- mu ster Nr. 25 die erforderliche Eigenart aufweist. (1) Nach § 2 Abs. 3 GeschmMG hat ein Muster Eigenart, wenn es sich im Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem G e- samteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer he r- vorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. In die Beurteilung einz u- beziehen ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwic k- lung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwe r- fers können d azu führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während eine geringe Musterdichte und damit ein größerer Gestaltungsspielraum selbst bei größeren Gestaltungsunterschieden beim in formierten Benutzer mögliche r- weise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 - Untersetzer; KG ZUM 2005, 230, 231; österr. OGH, GRUR Int. 2008, 523, 525; Steinberg in Büsch er/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medie n- recht, 2. Aufl., Art. 6 GGV Rn. 9; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 2 Rn. 34; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 6 Rn. 17; Koschtial , GRUR Int. 2003, 973, 977; Beg ründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes BT - Drucks. 15/1075, S. 34 zu § 2 G e- schmMG). Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt , ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (BGH, U r- 30 31 32 - 16 - te il vom 22. April 2010 - I ZR 89/08, BGHZ 185, 224 Rn. 33 - Verlängerte L i- mousinen; OLG Hamm, InstGE 8, 233, 237; OLG Frankfurt, GRUR - RR 2009, 16, 17; OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2009 - 5 U 183/07 Rn. 77, juris). (2) Von diesen Maßstäben ist auch da s Berufungsgericht ausgegangen. Es hat unter Berücksichtigung der großen Musterdichte im Bereich der Schrei b- geräte rechtsfehlerfrei die erforderliche Eigenart des Musters Nr. 25 bejaht. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster Nr. 25 ü ber folgende prägende Merkmale verfügt : 1. Es handelt sich um d en Zwischenabschnitt eines Schreibg e- räts (der dargestellte Bereich lässt keine obere oder untere Begrenzung erken nen) 2. bestehend aus einem schlanken , zylindrischen und an seiner Obe r fläche glatten Gehäuse; 3. das Gehäuse wird an seiner Oberfläche durch einen durc h- gängigen spiralförmigen Einschnitt unterbrochen ; 4. die Spirale verläuft in ihr em gesamten Bereich gleichmäßig; 5. sie verläuft nach links abwärts; 6. die Weite des spiralförmig en Einschnitts entspricht im Wesen t- lichen der Breite der sie begrenzenden spiralförmigen Wand. Die Einzelmerkmale vermitteln nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts bei dem Muster einen harmonischen gleichmäßigen Verlauf der Spir a- le, der durch di e Proportionierung des Einschnitts und der begrenzenden Wa n- dung geprägt wird. 33 34 35 - 17 - Soweit das Berufungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters Nr. 25 weiter angenommen hat, es ergäben sich aus der Musterzeichnung keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spirale auf einem inneren Rohrbereich aufliege und freibeweglich sei, hat dies im Hinblick auf die zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Muster keine Bedeutung, sondern ist im Streitfall erst bei der Frage von Belang, ob die beanstandete n Muster in den Schutzbereich des Klagemusters eingreifen (dazu II 2 c). Der Gesamteindruck der Figur 32 der Offenlegun gsschrift des Patents Nr. 3732 027 wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des B e- rufungsgerichts durch die abwechsel nd links oben oder rechts unten beginne n- den und von links oben nach rechts unten verlaufenden Einschnitte b e stimmt, die eine wesentlich geringere Breite als die zwischen ihnen liegenden Gehä u- seabschnitte haben. Diese Einschnitte vermitteln einen gleichmäßi gen, hart und streng wirkenden Eindruck . S ie verlaufen gegenläufig (von rechts unten oder links oben) und sind wesentlich schmaler als die sie begrenzenden Wanda b- schnitte, wodurch ein anderer Gesamteindruck als bei dem Klagemuster Nr. 25 entsteht, das eine harmonisch gleichmäßig ansteigende Spirale aufweist. Zum Gesamteindruck der Figur 5 der Offenlegun gsschrift des Patents Nr. 3732 027 hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass das abgebi l- dete Schreibgerät durch die Einschnitte geprägt wird, deren Abstand unte r- schiedlich ausgestaltet ist, die von links oben nach rechts unten verlaufen und abwechselnd links oben oder rechts unten beginnen und sich nahezu über die gesamte Länge des Gehäuses erstrecken. Zu Recht hat das Berufungsgericht ange nommen, dass sich der G e- samteindruck dieser Figur noch weiter als derjenige der Figur 32 der Offenl e- gungsschrift vom Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 unterscheidet, weil 36 37 38 39 - 18 - die Einschnitte nahezu über die gesamte Länge des Schreibgeräts angebracht sind und unterschiedliche Abstände aufweisen. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass der G e- samteindruck des Schreibgeräts mit der Bezeichnung "Spiralo" durch die e r- kennbar technisch bedingte, nach außen verlagerte Spiralfeder b e stimmt wird, wodurch dieses Schreibgerät einen anderen Gesamteindruck als das Muster Nr. 25 vermittelt. Die Spiralfeder des Modells "Spiralo" ist ein gesondertes tec h- nisches Bauteil und ruft einen anderen Gesamteindruck hervor als die spira l- förmige Ausgestaltung des Schaftes des Mu s ters Nr. 25. c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "To r- nado" der Beklagten fielen nicht in den Schutzbereich des Klagemusters Nr. 25 (§ 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG). aa) Für die Verletzungsprüfung nach § 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines G e- schmacksmusters einzubeziehen . Zwischen dem Gestalt ungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des En t- werfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe G estaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen a n- deren Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine geringe Muste r dichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers eine n 40 41 42 - 19 - weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben , s o dass selbst größere Gesta l tungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen and e ren Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 und 20 - Untersetzer , mwN ). Damit gilt der bereits vor Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG durch d as Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz fort, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 Untersetzer; OLG Frankfurt, GRURRR 2009, 16, 18; Koschtial , GRUR Int. 2003, 973, 977; D. Jestaedt, GRUR 2008, 19, 22). bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schreibgeräte der Beklagten mit der Bezeichnung "Tornado" in der im Klageantrag I a angeführten Form wie folgt gestaltet sind : 1. Der untere Gehäusebereich macht etwa zwei Drittel der G e- samtlänge des Schreibgeräts aus und verläuft zunehmend stärke r konisch zur Schreibspitze aus; 2. der obere, gleichfarbige und im Wesentlichen zylindrische G e- häusebereich ist durch einen schmalen Ring vom unter en B e- reich g e trennt; 3. der obere Bereich besteht - durch die unterschiedliche Far b- gebung erkennbar - aus einem zylindrischen Körper geringen Durchmessers, der von einem spiralförmig durc hbrochenen Gehäuse umfasst wird; 4. die Spirale und der zwischen ih ren Windungen sichtbare B e- reich weisen im Wese ntlichen die gleiche Breite auf; 5. die Spirale z eigt eine gleichmäßige Steigung; 6. die Steigung verläuft v on links oben nach rechts unten; 7. die Spirale wird von einem gro ßbogigen, gleichfarbigen Clip übe r wölbt; 43 - 20 - 8. der Clip liegt unterhalb des untersten Spiraleinschnitts auf dem oberen Gehäu sebereich kurz vor dem Ring auf; 9. der Clip ist so am oberen Gehäuseteil angesetzt, dass etwa ein Drittel des Rundbogens vom oberen Ende des Gehäuses nac h vollzogen w ird; 10. der Clip verläuft über der oberen Abschlusskante des Gehä u- ses hinweg, so dass oben ein flacher spitzer Keil en t steht. Die im Klageantrag unter I b wiedergegebene Ausführungsform weist bei ansonsten gleichen Merkmalen eine ungleichmäßige Steig ung der Spirale auf. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell "Tornado" der B e- klagten unterscheide sich vom Klagemuster Nr. 25 dadurch, dass die Spirale um ein weiteres zylindrisches Bauteil herumgelegt sei und diese r Umstand o p- tisch durch die k ontrastierende farbliche Gestaltung hervorgehoben werde. Die Spirale verlaufe in entgegengesetzter Richtung und habe bei der im Klagea n- trag I b wiederg e gebenen Ausführungsform eine ungleichmäßige Steigung. Als komplexes Schreibgerät verfüge das Modell "Tor nado" über das zusätzliche Gestaltungselement des Clips. Gemeinsamkeiten bestünden bei dem im Klag e- antrag I a aufgeführten Modell "Tornado" mit dem Klagemuster Nr. 25 in der Gleichm ä ßigkeit und im Grad der Steigung, der im Wesentlichen gleichen Breite von Sp i rale und Zwischenraum sowie in dem zylindrischen Grundkörper. Bei dem im Klageantrag I b angeführten Modell fehle die gleichmäßige Steigung der Spirale. Der Gesamteindruck des in Rede stehenden Schreibgeräts der Bekla g- ten werde durch die freistehende Sp irale und den sie übergreifenden Clip g e- prägt. Der Clip trete auch nicht derart in den Hintergrund, dass er den Gesam t- eindruck nicht mitbestimme. Bei dem angegriffenen Modell bestehe durch die um einen inneren Zylinder gelegte gesonderte Spirale eine Zweig liedrigkeit, die 44 45 - 21 - d a zu führe, dass die angegriffenen Muster außerhalb des Schutzbereichs des Klagemusters Nr. 25 lägen. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des Klagemust ers Nr. 25 (dazu II 2 c cc) und des angegriffenen Musters (dazu II 2 c dd) nicht rechtsfe h- lerfrei ermittelt. cc) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Gesam t- eindruck des Klagemusters nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es habe ni cht d a- von ausgehen dürfen, das Klagemuster bestehe nur aus einem Stück. (1) Nach § 37 Abs. 1 GeschmMG wird Schutz nur für diejenigen Merkm a- le der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet, die in der A n- meldung sichtbar wiedergegeben sind. Gemä ß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 G e- schmMG muss die Anmeldung eine zur Bekanntmachung geeignete Wiederg a- be des Musters enthalten. Das Muster muss in der Anmeldung hinreichend konkretisiert sein, um zu vermeiden, dass eine unzureichende Wiede r gabe zur Schutzbeansp ruchung ausgenutzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1961 - I ZR 44/59, GRUR 1962, 144, 146 - Buntstreifensatin , insoweit in BGHZ 35, 341 nicht abgedruckt ). Andererseits muss das Muster nicht fotographisch wiedergegeben werden, sondern kann auch - wie vorliegend - in einer graph i- schen Da r stellung bestehen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 GeschmMV). Der Schutz des Musters richtet sich danach, welche konkrete Form die Abbildung erkennbar macht, wobei es nach § 2 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG auf das Anschauungsve r- mögen e ines informierten Benutzers ankommt (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 47 - Verlängerte Limo u sinen). 46 47 48 - 22 - (2) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, welche Merkmale den Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 bestimmen, sechs Merkmale ang e- führt, denen nichts daz u zu entnehmen ist, ob das Klagemuster aus einem oder aus zwei Stücken besteht. Aus der lediglich in graphischer Form erfolgten Mu s- teranmeldung ist dies auch nicht zu ersehen. Der Geschmacksmusterschutz knüpft an die immaterielle plastische oder flächige F orm an. Diese muss geei g- net sein, als Vorbild für die Fertigung körperlicher Erzeugnisse zu dienen. Auf die technische Umsetzung (bewegliche Spirale um einen umliegenden Körper oder Gehäuse mit fester Spirale aus einem Stück) kommt es nicht an, soweit durc h sie kein neuer Gesamteindruck erzielt wird (vgl. BGH, GRUR 1962, 144, 146 - Buntstreifensatin). Lässt in einem solchen Fall die zeichnerische Darste l- lung nicht erkennen, ob das Klagemuster aus einem oder zwei Teilen besteht, kann dies dazu führen, dass w eitergehende Ent gegenhaltungen aus dem vo r- bekannten Formenschatz möglich sind und deswegen die Neuheit oder Eige n- art des Klagemuster s zu verneinen ist . Andererseits kann sich aus einer zeic h- nerischen Darstellung, die nicht ersehen lässt, ob das Klagemuster einteilig oder zweiteilig ausgestaltet ist, ein größerer Schutzumfang im Vergleich zu e i- nem Muster ergeben, das nur eine der beiden Ausgesta l tungen wiedergibt. Da der graphischen Darstellung des Klagemusters vorliegend nicht zu entnehmen ist, ob es au s einem od er zwei Teilen besteht, du rfte das Ber u- fungsgericht Unterschiede im Gesamteindruck der sich gegenübers tehenden Muster nicht allein aufgrund der zweiteiligen Ausführung von Spirale und zylin d- rischem Ba u teil der angegriffenen Muster annehmen . d d) Bei der Beurteilung, ob der Gesamteindruck der angegriffenen Mu s- ter mit demjenigen des Klagemusters Nr. 25 übereinstimmt, ist das Berufung s- gericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die farbliche Gestaltung ohne Weiteres in die Betrachtung der beanstand eten Muster einzubeziehen ist (daz u 49 50 51 - 23 - II 2 c dd (1)). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts darf in diese Pr ü fung auch der Clip der beanstandeten Muster nicht einbezogen werden (dazu II 2 c dd (2)). (1) Das K lagemuster ist in einer schwarz - weißen gr aphischen Darstellung eingetragen. Es beansprucht daher unabhängig von einer konkreten Farbg e- bung Schutz für die Gestaltung . Dies hat ebenfalls wie vorstehend zur Frage der graphischen Darstellung des Klagemusters als ein oder zweiteilig erörtert (Rn. 4 9) zur Folge, dass auf der einen Seite weitergehende Entgegenhaltu n- gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, das Klagemuster auf der anderen Seite aber auch über einen größeren Schutzumfang verfügen kann. De m entsprechend ist auch bei der Verlet zungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstrahieren und die Fr a- ge der Übereinstimmung des Gesamteindrucks der Muster anhand einer ei n- heitlichen Farbgebung zu beantworten (vgl. Auler in B ü scher/Dittmer/ Schiwy aaO § 37 GeschmMG Rn. 4; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 64) . Etwas anderes hat a l- lerdings zu gelten, wenn gegenüber der in S chwarz - W eiß gehaltenden graph i- schen Darstellung des Klagemusters, durch die eine einheitliche Farbg e bung beansprucht wird, beim angegr iffenen Muster Kontrastfarben Verwendung fi n- den. Durch eine kontrastierende Farbgebung kann ein gegenüber dem in S chwarz - W eiß darg e stellten Klagemuster abweichender Gesamteindruck bei den angegriffenen Mustern erzielt werden ( ähnlich Eichmann in Eic h mann/ v. Falckenstein aaO § 38 Rn. 25). Das Berufungsgericht durfte daher eine fe h- lende Übereinstimmung des Gesamtei n drucks der farblichen Muster mit dem Klagemuster nicht allgemein aus einer kontrastierenden farblichen Gestaltung des Zylinders einerseits und de r ihn umschließenden Spirale und des Clips a n- dererseits herleiten, ohne auf die einzelnen farblich unterschiedlich gestalteten Muster der Beklagten und die Auswirkungen auf den Gesamteindruck einzug e- hen. 52 - 24 - (2) Mit Recht wendet sich die Revision auch dage gen, dass das Ber u- fungsgericht bei dem angegriffenen Muster den Clip in die Beurteilung des G e- samteindrucks einbezogen hat. Das Klagemuster Nr. 25 ist als Erscheinungsform eines Teils eines E r- zeugnisses selbständig schutzfähig (§ 1 Nr. 1 GeschmMG). Ob der Schutz e i- nes selbständigen Teils eines Erzeugnisses voraussetzt, dass es eine gewisse Geschlossenheit aufweist (bejahend Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 1 Rn. 15; ähnlich Ruhl aaO Art. 3 Rn. 105), braucht nicht entschi e den zu werden. Das Erf ordernis der Geschlossenheit knüpft an die Rechtspr e chung zum Schutz eines Teils eines Musters unter Geltung des Geschmacksmuste r- gesetzes alter Fassung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - I ZR 117/77, GRUR 1979, 705, 706 - Notizklötze; Urteil vom 11. Dezember 1997 - I ZR 134/95, GRUR 1998, 379, 38 1 - Lunette). Die Frage, ob ein Muster als Erscheinung s form eines Teils eines Erzeugnisses nur musterfähig ist, wenn es über eine g e wisse Geschlossenheit verfügt, kann deshalb offenbleiben, weil das Klagemuste r Nr. 25 durch die spiralförmige Ausgestaltung dieses Erforde r- nis erfüllt. Nach der der Anmeldung beigefügten Beschreibung zur Erläuterung der Wiedergabe des Klagemusters wird Schutz für ein dazwischen liegendes Teil eines Schreibgeräts (intermediat e po rtion of writing utensil) beansprucht. Di e se Angabe im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 1 GeschmMG bestimmt den Schutzu m- fang des Klagemusters mit. Das folgt aus einem Umkehrschluss aus § 11 Abs. 5 GeschmMG, der nur die Angaben nach § 11 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 4 Nr . 3 GeschmMG vom Einfluss auf den Schutzumfang ausnimmt. 53 54 55 - 25 - Besteht vorliegend aufgrund des Klagemusters Nr. 25 Schutz für die E r- scheinungsform eines Teils eines Schreibgeräts, ist der Prüfung des überei n- stimmenden Gesamteindrucks auch bei der angegriffen en Ausführungs form nur der Sp i ralteil zugrunde zu legen (vgl. OLG Frankfurt, GRUR - RR 2008, 333, 334; Auler in B ü scher/Dittmer/Schiwy aaO § 40 GeschmMG Rn. 9 ; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 51 und 55 ). Das Berufungsgericht durfte daher den Clip nicht in die Beurte i- lu ng des G e samteindrucks der Verletzungsform einbeziehen. III. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur A uslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der r e levanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 C245/02, Slg. 2004, I10989 = GRUR 20 05, 153 Rn. 84 Anheuser Busch). IV. Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der mit dem Haupta n- trag verfolgten Ansprüche aus dem Klagemuster Nr. 25 keinen Bestand haben (§ 562 ZPO). Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf die Klagemuster Nr. 23 und 24 gestützt hat. Das entsprechende Klagevorbri n- gen ist trotz der einheitlichen Klageanträge Hilfsvorbringen, das nur beschieden werden kann, wenn die Klageanträge aufgrund des Hauptvorbringens keinen Erfolg haben (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 137/87, NJW - RR 1989, 650; Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3150; U r- teil vom 2. Mai 2002 - I ZR 45/01, BGHZ 150, 37 7, 381 - Faxkarte; Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 270/01, GRUR 2003, 903, 904 = WRP 2003, 1138 - ABC der Naturheilkunde). Eine Entscheidung über die Ansprüche aus den Klagemustern Nr. 23 und 24 kann daher noch nicht ergehen. Vielmehr ist die Sache insg e- samt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die Frage der Überei n- 56 57 58 - 26 - stimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters Nr. 25 mit den angegriff e- nen Verletzungsformen erneut zu beurteilen hat. Bornkamm Pokrant Büscher RiBGH Dr. Kirchhoff ist in Koch Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG Münc hen I, Entscheidung vom 03.07.2007 - 9 HKO 24173/05 - OLG München, Entscheidung vom 18.12 .2008 - 6 U 4011/07 -
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