BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 211/09 Verkündet am: 23. April 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden A n leger auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter b e- handelt werden soll . BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher , Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 17. Zivils enats des Kammergerichts vom 23. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsich tlich des Zahlungsantrags (Klageantrag zu 1.), des Feststellungsantrags zum Annahmeverzug (Klagea n- trag zu 2.) und des Feststellungsantrags zu Folgeschäden (Klag e- antrag zu 4.), gerichtet gegen die Beklagte zu 1, zum Nachteil des Klägers entschi e den worden i st. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelba r über eine Tre u- handkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 g- lich 25.000 DM (= 12.272,30 "B . mbH & Co. Immoblienverwaltun gs 1 - 3 - KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds ). Mit seiner Klage begehrt er von den Bekla g ten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgang e ner Steuervorteile und Zinsen. Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründun gskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Tre u- handbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds - Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelba r beteiligt . Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzung en einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubte r Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagt e zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 e r- strebt hat, i st ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufung sgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen ric h- tet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klag e anträge weiter verfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg , soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 we n- 2 3 4 5 - 4 - det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Ber u- fungsgericht. Die Revision gegen die Bekla g te zu 2 ist unbegründet. A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte zu 1 s ei zwar Adressatin der Pr ospekthaftung im weiteren Sinne. S ie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu beha n- deln, da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt sei en . Ent gegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsreleva n- ten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem G e- sichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. A n- sprüche aus unerla ubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der B e- klagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adre s- sateneigenschaft für e i ne Prospekthaftung im wei teren Sinne scheitern lassen. B. Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die B e- 6 7 8 - 5 - k lagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hinge gen zu Recht zurüc k- gewiesen (II.). I. 1. D as Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Si n- ne rechtsfehler frei bejaht. a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Ve r- schulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor - ) vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesge richtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer G e- sellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vol l- zieht, solche (vor - )vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungs gesellscha f- t er n und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommand itisten jede n falls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmi t telbar bei ge tretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m . w . N . ). b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsve r trages (künfti g: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treug e ber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesel l- schaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesond e- re "für die Beteiligung am G esellschaftsvermögen, am Gewinn und Ve r lust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös s o wie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm - und der En t- 9 10 11 - 6 - nahme - (Ausschüttungs - )rechte. Insoweit erwerben die Treugeb er eigene Rec h- te gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversam m- lungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommand i- tisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontroll - und sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler au f. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageen t- scheidung von wesentlicher Be deutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nac h- teile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden ( BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; U r teil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstä n de, die den Vertragszw eck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, W M 2003, 1086, 1088 ). Beruht der wir t- schaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachha l tigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, d er Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich 12 13 - 7 - hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Ber u- fungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emi s sionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedür fnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46). Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der R evisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksicht i- gung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht z u- treffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebe n- kosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass lee r s tands bedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unte r fallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien ( s. hier zu BGH, B e- schluss vom 13. Deze mber 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff. ). Die B e- griffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unte r- schiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck herv orrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten d e ckungsgleich. 14 15 - 8 - Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25j l- nen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 ( S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermi e- tungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tats a che, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) ange ge ben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt - und Miets piegel ausgewies e- ne Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abg e schlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnu n gen n druck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen d e- ckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser w e- der aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den U n- termietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Besti m- mungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der d a zu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mi eter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietg a- ra n tie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tr a- gen w a ren. c ) Dieser Prospekt fehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwid e- rung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantievertr ä- gen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet w erden konnte , ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheiden d beeinfluss ender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie 16 17 - 9 - hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Ei n- zelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht u n- erhebliche n Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35 ). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietg a- rantie und nicht dem Generalmietvertrag u nterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erhebl i- cher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich di e- ses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. J uli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.). 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts b e züglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft vernei nt hat, kann dahing e- stellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehle r- hafte A n gaben enthält. 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Ber u fung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen , mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsa n- sprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Au s- sch üttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Au f l ebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn ge l- tend machen. Insoweit hat die R e vision des Klägers keinen Erfolg. Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auc h wenn man als richtig unte r- stellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwir t schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu we r ten, kommt 18 19 20 - 10 - e ine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in B e tracht. D a der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaf t- lich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft bete i ligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 , BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abge druckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N. ). Auch Gläubiger der Gesel l- schaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15 ) , so dass es an einer Grundlage für eine mö gl i che Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abge druckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20) . II. Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Pro s- pekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.). 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint. a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Ve r- tragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahm s- weise kann daneben der für den Vertrags partner auftretende Vertreter, Vermit t- ler oder Sac h verwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelb a- res, eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat 21 22 23 - 11 - (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW - RR 2005, 2 3 , 2 5; B e- schluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N. ). Für die Anna h- me eines besonderen persönliche n Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehe n- de persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Ve r trags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementspr e chend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter au f grund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - b esonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts b e dient. b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben . aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Kl ä- gers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einza h- lungstreuhänderin war sie , w ie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflic h- tet, Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, B e schluss vom 29. Januar 2009 - I II ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.) . bb) Anders als die Revision meint , hat die Beklagte zu 2 auch kein b e- sonderes Ve rtrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospek t haftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 24 25 26 - 12 - 2004 - XI ZR 41/03, NJW - RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch a n- sonsten nicht ersichtlich . 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Ha f tung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts eri n nert. III. D as Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage g egen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Recht s- standpunkt aus folgerichtig - die weiteren ans pruchsbegründenden und zw i- schen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eig e- ne Sachentscheidung nicht möglich ist. Für das weitere Verfahren weist der Sena t auf Folgendes hin: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der L e- benserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist ( BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Verm utung aufklärungsrichtigen Verha l- tens s i chert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Ab wägung de s Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inve s- 27 28 29 30 - 13 - tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff. ; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6 ). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anl e ger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei ric h tiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorte i- len geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; U r teil vom 22. März 2010 - II ZR 6 6/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in B e- tracht ( BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grun d- sätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grun d sätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Ve r- tragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet . 3 . Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsg e- richt folgendes zu beachten haben: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an . Grund für die Ha f- tung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend i n- formiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 31 32 33 - 14 - - II Z R 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f. ; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6 ). Der Schaden des nicht pflichtgemäß au f geklärten Anl e- gers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. I st der Kläger durch die unzutreffende Au f- klärung dazu ve r anlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte , und hat gegen die Beklagte zu 1 ei nen Anspruch auf E r stattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rüc k gabe d er Anlage. b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwac h- senen Steuervorteile kommt nicht in Betra cht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Ste u ersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichb a ren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 13 97 Rn. 21 ff.). Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anl e- ger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, d auerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Ve r- steuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgege n über anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen , dass der Anleger derart a u- ßergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig w ä re, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für dera r- tige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, U r- teil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f. ; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.). 34 35 - 15 - c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinn s wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in R e de stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierz u BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30). 4 . Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf ei ne Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsb e- teiligung, die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteil i- gung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandve r trag an die Beklagte zu 1 "zu rückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29). 5 . Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin: D ie im Emi ssionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Ve r- jährungsklauseln sind unwirksam. a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "A lle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenn tniserla n- gung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvol l- ständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7 b BGB) unwirksam. 36 37 38 39 40 - 16 - aa) Diese Klausel des Em issionsprospekts unterliegt der AGB - rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Reg e- lung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 20 02 - II ZR 41/00, juris Rn. 24 ; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobe s Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nac h § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7 b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in stä ndiger Rechtsprechung auch eine generelle Ve r- kürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW - RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon au s- zugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens e r- fasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsich t- lich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für j edwede Art des Ve r- schu l dens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2 0 12, 117 Rn. 45 ) . 41 42 - 17 - b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüc he der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsb e- gründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes e i- ner kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserla ngung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam. aa) Der Senat kann d i e im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von G e- sellschaftsverträgen vorformulierte n Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der B eklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurde n . Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegung sk ompetenz unabhä ngig davon, ob es sich hie r um A llgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB - Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen ha n- delt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung de s Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnl i- chen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterli e gen. bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsau s- nahme des § 23 Abs. 1 A GB G bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hi n blick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mis s bräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29 - 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesells chaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW - RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; K G, WM 1999, 731, 733; MünchKomm BGB/Basedow, 5. Aufl., 43 44 45 - 18 - § 310 Rn . 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71 . Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. U l mer/Schäfer in Ulmer/Br andner/Hen s e n , AGB - Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.) , oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weite r hin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie A l l gemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKomm HGB /Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjähru ngsverkürzende Klausel hält auch einer individ u- alvertraglichen Bil ligkeitskontrolle gemäß § § 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsg e- sellschafter zu Lasten der berechtigten Intere s sen der An lagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatza n- sprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urte il vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Ju l i 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14). cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährung s- vorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezemb er 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51 ). Die Frage der Unwirksamkeit einer Verei n barung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Über gangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu ke i- ner Heilu ng kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zei t- punkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubea r- beitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisher i- gem Recht unwirksam und bleibt es deshalb au ch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurte i- lung der Ha f tung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das 46 - 19 - Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründe n de und - a usfü ll ende Tatbestand eine s Schadensersatzanspruch s bereits im Zei t- punkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.). Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 - KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -
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