BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 211/10 Verkündet am: 12. Januar 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Europa - Apotheke Budapest UWG § 4 Nr. 11; AMG § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Ein inländischer Apotheker, der seinen Kunden anbietet, für sie Medikamente bei einer ungarischen Apotheke zu bestellen, diese Medikamente nach Lief e- rung in seiner eigenen Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungar i- schen A potheke zur Abholung bereitzuhalten, die Medikamente auf Unve r- sehrtheit ihrer Verpackung, Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen zu überprüfen, gegebenenfalls nicht ordnungsgemäße Medikamente an die u n- garische Apotheke zurückzuleiten sowie die Kunde n, die Medikamente auf di e- sem Weg beziehen, auf Wunsch in seiner Apotheke auch pharmazeutisch zu beraten, verstößt damit nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 - I ZR 211/10 - OLG München LG Traunste in - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: D ie Revisio n gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts München vom 28. Oktober 2010 wird auf Kosten der Kl ä- gerinnen zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreib t eine Apotheke in Freilassing. S ie bietet ihren Ku n- den an , Medikam ente bei einer Europa - Apotheke in Budapest zu bestellen und sie dann - zusammen mit einer Rechnung dieser Apotheke - in Freilassing zur Abholung bereitzuhalt en. Den Kunden verspricht die Beklagte dabei einen Rabatt in Höhe von 22% für nichtverschreibungs pflichtige und von 10% für ve r- schreibungspflichtige Medikamente. Im Falle einer Bestellung lässt d ie Beklagte d ie Medikamente zunächst durch einen Großhändler aus Deutschland an die Apotheke in Budapest liefern, von wo aus sie wieder an sie zurückgeliefert we r- den. In der Apotheke der Beklagten werden die Medikamente sodann im Hi n- blick auf die Unversehrtheit ihrer Verpackung, ihr Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen überprüft ; nicht ordnungsgemäße Medikamente werden an die Apotheke in Budapest zurüc k ge schickt . Auf Wunsch werden die Kunden , die Medikamente auf die sem Weg beziehen, in der Apotheke der Beklagten auch pharmazeutisch beraten. 1 - 3 - Die Klägerinnen , die beide ebenfalls in Freilassing eine Apotheke betre i- ben, sehen in dem Verhalten der Beklagte n - soweit verschreibungspflichtige Arzneimittel abgegeben werden - einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtl i- chen Preisvorschriften und - soweit sonstige Arzneimittel abgegeben werden - vor allem einen Verstoß gegen das in § 73 AMG geregelte Verbringungs verbot. Wegen des Verstoßes gegen die Preisvorschriften im Zusammenhang mit der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist die Beklagte in den Vorinstan - zen zur Unterlassung verurteilt worden (Klageantrag zu I a) . Die Sache ist i n- soweit nicht in die Revisionsinstanz gelangt. Darüber hinaus haben die Klägerinnen beantragt , I. es der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs b) in den Apothekenbetriebsräumen der A. - Apotheke Freilassing Arzneimittel mit der Rech nung einer ungarischen Apotheke an Kunden auszuhändigen und/oder aushändigen zu lassen und/oder entsprechende Rechnungsb e- träge einer ungarischen Apotheke einzuziehen und/oder zu quittieren und/oder c) in Deutschland zulassungspflichtige Arzneimittel aus Un garn in den Ge l- tungsbereich des Arzneimittelgesetzes zu verbringen und diese Arzneimi t- tel mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke an Endverbraucher in Deutschland auszuhändigen ; II. es der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken de s Wettbewerbs wie folgt zu werben: Was Versandapotheken und andere Arzneimittel - Anbieter können, können wir schon lange. 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In der Berufungsinstanz haben die Kl ägerinnen hilfsweise zu den Klagea n- trägen zu I b und I c einen Antrag gestellt, mit dem der Beklagten die Verwe n- - untersagt werden soll, in dem es auszug s- weise heißt: (die) nac hfolgend bezeichnete(n) u- den Räumen der A. Apotheke aufzubewahren: Ich bin darüber informiert, dass der Kaufvertrag über das (die) o.g. Arzneimittel o- theke in meinem Auftrag und in meinem Namen nur die Bestellung, Abholung, Prüfung und Lagerung durchführt . Hinsichtlich der Klageanträge zu I b, I c und II hat d as Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert. Mit diesen Anträgen hat es die Klage ebenso wie mit dem Hilfsantrag abgewiesen ( OLG München, A&R 2010, 279 ) . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision , der die Beklagte en t g egentritt , ve r- folgen die Klägerinnen ihre Klageanträge - soweit vom Berufungsgericht abg e- wiesen - weiter . Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht ver pflichtet , es zu unterlassen, i n Deutschland zulassungspflich tige Arzneimittel aus Ungarn nach Deutschland einzuführen und d ort an Kunden abzugeben sowie Arzneimi t- 4 5 6 7 - 5 - tel jeder Art mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke in ihrer Apotheke an Kunden auszuhändigen und die Rechnungsbeträge e in zu zie hen bzw. zu q uitti e- r e n . Dazu hat es ausgeführt: Die Einfuhr von in Deutschland zulassungspflichtigen Arzneimittel n aus Ungarn verstoße nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG. Empfänger im Sinne dieser Vorschrift sei bei der im Streitfall geg e- bene n Fallgestaltung nicht der Endkunde, sondern die nach dieser Vorschrift empfangsberechtigte Apotheke der Beklagten. Für die Empfängereigenschaft sei es unerheblich , auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben würden. Die Ausgabe von im Kundenauftrag aus dem Ausland besorgten Arzne i- mitteln in den Betriebsräumen einer inländischen Apotheke und die Vereinna h- mung des Kaufpreises zur Weiterleitung an die ausländische Lieferapotheke s t e lle auch kein apothekenfremdes Geschäft im Sinne von § 4 Abs. 5 ApoBetr O dar . Ebenso wenig handele es sich bei der Ausgabe der aus Ungarn eingefüh r- ten Medikamente um eine Dienstleistung, die nicht im Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke im Sinne von § 19 Nr. 7 der Berufsordnung der B ayerischen Landesapothekerk ammer für Apothekerinnen und Apotheker stehe. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerinnen ist nicht begründet. 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht den mit dem Klageantra g zu I c geltend gemachten, auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG und das arzneimittelrechtliche Verbringungsverbot (§ 73 Abs. 1 Satz 1 AMG) gestützten Unterlassungsa n- spruch hinsichtlich zulassungspflichtiger Arzneimittel verneint . 8 9 10 11 - 6 - Z ulassungspflichtige Arzneimittel (§ 21 AMG) dürfen nach § 73 Ab s . 1 Satz 1 AMG - abges ehen von den hier nicht einschlägigen, in § 73 Abs. 2 bis 5 AMG geregelten Ausnahmen - nur unter engen Voraussetzungen in den Ge l- tungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht, das heißt aus dem Ausland nach Deutschland eingeführt werden. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG ist die Einfuhr zulassungspflichtig er Arzneimittel aus einem Mitgliedstaat der Euro - päischen Union unter anderem dann gestattet , wenn der Empfänger eine Ap o- theke betreibt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei dem beans tandeten Modell nicht die Endverbraucher Empfänger der aus Bud a- pest angelieferten Arzneimittel sind. Als Empfängerin fungiert vielmehr die eine Apotheke betreibende Beklagte ; sie kann sich daher auf diese Bestimmung b e- rufen . aa) Das Berufungsgericht hat es unter Hinweis auf den in § 1 AMG b e- stimmten Zweck des Arzneimittelg esetzes, im Interesse einer ordnungsgem ä- ßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, in s- besondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der A rzneimittel , zu sorgen, als unerheblich angesehen, auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben werden. Entscheidend sei vielmehr, ob die Mittel - wie im Streitfall - noch eine zur Prüfung von Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit verpflichtete Stelle durchliefen, bevor sie in den Verfügungsbereich des Endverbrauchers gelangten. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nach - prüfung stand. Es ist bei dem beanstandeten Modell nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Vertrag , den die Kunden über den Kauf der Arzneimittel schließen, mit der Budapester Apotheke und nicht mit der Beklagten zustande kommt. Maßgeblich ist allein, dass die Beklagte es übernimmt, die aus Bud a- pest gelieferten Arzneimittel - wie im Tatbestand beschrieben - eingehend zu 12 13 14 - 7 - überprüfen und die Endverbraucher bei Bedarf pharmazeutisch zu beraten. Damit begründet die Beklagte - entgegen der Auffassung der Revision - auch eine entsprechende rechtliche Verpflichtung gegenüber den Endverbrauchern . Ohnehin kommt zwisch en ihr und den Endverbrauchern wenn auch kein Kau f- vertrag, so doch ein Vertrag über die beworbene Dienstleistung zustande. Im Rahmen dieses Vertrages verpflichtet sich die Beklagte unter anderem - wie es in der beanstandeten Werbung heißt - en pharmazeutische n B e- und kann im Falle der Schlechterfüllung in A n- spruch genommen werden . Unabhängig davon vermittelt die Beklagte den Kaufvertrag mit der Budapester Apotheke und fördert die Bereitschaft der Ve r- braucher, d iesen Weg des Arzneimittelerwerbs zu wählen, dadurch, dass sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt . Auch im Rahmen des sich daraus ergebenden Schuldve rhältnisses haftet die Beklagte im Falle der Pflichtverletzung ohne weiteres (§ 311 Ab s. 3 Satz 2 , § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB). Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung, die das Verwaltungsgericht München in dem von der Revision vorgelegten Urteil vom 16. Dezember 2009 (M 18 K 09.3290, M 18 S 09.3291, Umdruck S. 16) vertr e- ten hat, nicht davon ausgegangen werden, bei Beschreitung des von der B e- klagten angebotenen Weges zum Erwerb von zulassungspflichtigen Arzneimi t- teln seien nur Vertragsbeziehungen mit der Budapester Apotheke nachweisbar, was die Geltendmachung von Rechten der Kunden erheblich erschwere. bb) Der Revision ver hilft auch der Umstand nicht zum Erfolg , dass das Gesetz mit der seit 2004 geltenden Regelung des Versandhandels von Arznei - mit teln zwar auf die räumliche Bindung der Abgabe apothe kenpflichtiger Ar z- neimi ttel an die Apotheke verzichtet , aber am Erfordernis festhält , dass die A b- gabe solcher Arzneimittel in stitutionell allein durch eine Apotheke erfolg en darf ( vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27 / 07, BVerwGE 131, 1 Rn. 25) . 15 - 8 - (1) Die Beklagte ber uft sich im Streitfall nicht auf die Bestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, die unter gewissen Voraussetzungen den Ve r- sandhandel aus dem europäischen Ausland als (weitere) Ausnahme vom Ve r- bringungsverbot gestattet . Die Europa - Apotheke in Budapest ve rfügt unstreitig nicht über eine Versanderlaubnis für apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 11a ApoG. Eine unmittelbare Übersendung der Arzneimittel durch die Bud a- pester Apotheke an die inländischen Verbraucher würde daher gegen das Ve r- bringungsverbot de s § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen. (2) Da ein Versandhandel als Ausnahme vom Verbringungsverbot nicht in Rede steht, kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, dass sich eine au s- ländische Apotheke, die über eine Versanderlaubnis verfügt, für die Über gabe der Mittel an den Patienten nicht uneingeschränkt der Dienste Dritter bedienen darf . Unbedenklich ist es etwa , wenn die ausländische Versandapotheke ein Logistikunterneh men einschaltet oder auch mit ei ner Dr ogeriemarktkette z u- sammenar beitet , deren Nie derlassungen als Abholstationen für die bestellten Arzneimittel fungieren . Dabei darf jedoch das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen sich niemals so verhalten, als ob es selbst Arzneimittelhandel triebe; insbesondere darf es durch seine Werbung nich t den Eindruck er w e- cken , bei ihm könnten Arzneimittel im Wege der Bestellung erworben werden (vgl. BVerwGE 131, 1 Rn. 25). Auch wenn diese die Kooperationsmöglichkeit einschränkende Erw ä- gung unter dem Gesichtspunkt heranzuziehen wäre, dass das, was für die au s- ländische Apotheke mit Versanderlaubnis g ilt , erst recht für eine ausländische Apotheke ohne eine solche Erlaubnis gelten muss , hat sie doch für den Streitfall keine Bedeutung. Denn hier ist k ein Gewerbetreibender, sondern die Beklagte in den Beste ll und Abholvorgang eingebunden, die ihrerseits über eine Erlau b- nis zum Betrieb einer Apotheke nach § 2 ApoG verfügt und d aher auch zur Pr ü- 16 17 18 - 9 - fung der Qualität, der Eignung und der Unbedenklichkeit der über die Budape s- ter Apotheke angelieferten Arzneimittel befähigt und verpflichtet ist. Mit Recht hat es d as Berufungsgericht als e ntscheidend angesehen , dass d ie Mittel beim Geschäftsmodell der Beklagten auch tatsächlich in deren Apotheke auf Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit überprüft werden. 2. Mit Re cht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen auch insoweit verneint, als mit dem Klageantrag zu I b d ie Abgabe von Arzneimitteln beanstandet wird , die von einer nicht zum Arzneimittelver - sand berechtigten ungarischen Apotheke be zogen werden . Das Verhalten der Beklagten ist insoweit weder nach § 4 Abs. 5 ApBetrO noch nach § 19 Nr. 7 der Berufsordnung der Bayer ische n Landesapothekerkammer unzulässig . D ie R e- vision der Klägerinnen hat daher auch insoweit keinen Erfolg . a) Nach § 4 Abs. 5 ApBetrO müssen die Apothekenbetriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentl i- chen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Gegen dieses Gebot hat d ie Beklagte nicht verst oßen. Mit Recht hat das - die nicht mit der Erfüllung der gesetzmäßigen Aufgaben einer Apotheke im Z u- samm enhang stehen. Die von den Klägerinnen beanstandete Tätigkeit der B e- klagten stellt in diesem Sinne kein apothekenfremdes Geschäft dar. Nichts a n- deres folgt aus dem Zweck der Regelung, die dazu dient, die Versorgung der Bevöl ke rung mit Arzneimitteln zu ge währleisten und einen Arzneimittelfehlg e- brauch zu verhindern (Cyran /Rotta, ApBetrO, Stand Januar 2005, § 4 Rn. 129). Die se m Zweck läuft die Abgabe von aus dem Ausland bezogenen nicht apoth e- ken pflichtigen Arzneimitteln in einer Apotheke ebenso wenig zuwid er wie die Abgabe von entsprechenden Arzneimitteln, die im Inland bezogen worden sind. 19 20 - 10 - Der Um stand, dass de r Beklagte n beim von den Klägerinnen beanstandeten Geschäftsmodell lediglich die Stellung einer Mittler i n zukomm t, is t insoweit u n- erheblich . b) G emäß § 19 der Berufsordnung ist dem Apotheker jede Maßnahme verboten, die den Zweck verfolgt, den Absatz in unlauterer Weise zugunsten der eigenen Apotheke zu beeinflussen. Nach der N umme r 7 dieser Vorschrift ist insbesondere das Anbieten von Dienstleistun gen unzulässig , die nicht im Z u- sammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke oder der apotheker - lichen Ausbildung stehen . Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Weiterleitung der von der Budapester Apotheke angelie - fert en Arzneimittel mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang steht. Damit bietet diese Bestimmung, die ersichtlich ebenfalls dem Zweck dient , im öffentlichen Interesse die ordnungsgemäße Arzneimitte l- versorgung der Bevölkerung durch die Apotheken sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 ApoG , § 1 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung ) , keine Grundlage für das mit Klageantrag zu I b be gehrt e Verbot . 3. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen, n- träge I b und I a) Allerdings hätte das Berufungsgericht insofern nicht in der Sache en t- scheiden dürfen. Denn die Klägerinnen haben diesen Anspruch nicht wirksam in den Rechtsstreit eingefü hrt. Als Berufungsbeklagte konnten die Klägerinnen einen neuen (Hilfs - )Antrag nur im Wege der Anschlussberufung verfolgen. Der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrechtszug einen neuen (Hilfs - ) An trag stellt, will damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen En t- scheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch; dazu bedarf es der Ei n- 21 22 23 - 11 - legung einer Anschlussberufung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2 012, 180 Rn. 22 - Werbegeschenke, mwN). Dies ist im Streitfall nicht rechtzeitig geschehen. B ei dem neuen Antrag , den die Klägerinnen in der Berufungsinstanz g e- stellt haben, handelt es sich um einen echten Hilfsantrag. Zwar ging es den Klägerinnen mit d iesem Antrag darum, das Unterlassungsbegehren hilfsweise auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken ; diese war jedoch in dem u r- sprünglichen Unterlassungsbegehren nicht bereits als Minus enthalten . Der in diesem Zusammenhang herangezogene und im Hilfsa ntrag wiedergegebene - / r- fahrens vorgelegt worden (Anlage B 61) ; er betraf eine neue , von der Beklagten erst im Berufungsrechtszug vorgetragene Verhaltensvariante, die noch nicht Geg enstand der Klage war . Der Hilfsantrag konnte daher von den Klägerinnen nur im Wege der Anschlussberufung in das Verfahren eingeführt werden. Unschädlich ist zwar , dass die Klägerinnen den Teil ihres Schriftsatz es vom 15. Juni 2010 , der den neuen (Hilfs - )Antrag enthält, nicht als Anschlussb e- rufung bezeichnet haben ; die Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite kann auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger neben seinem im Übrigen unveränderten Klagebegehren einen weiteren (Hilfs - ) Antrag stellt (vgl. BGH GRUR 2012, 180 Rn. 26 - Werbegeschenke, mwN). Im Juni 2010 war j e- doch die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung bereits verstrichen. Die Anschl ießung hätte nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO innerhalb der den Klägeri n- nen gesetzten Fr ist zur Berufungserwiderung erfolgen müssen. Ihnen war hie r- für zunächst eine Frist bis 4. September 2009 gesetzt worden, die mit Verf ü- gung vom 17. August 2009 bis zum 5. Oktober 2009 verlängert worden ist. Di e- se Frist ist auch wirksam bestimmt worden (Bl. 340 d.A.) . Eine beglaubigte A b- schrift der Verfügung, mit der der V orsitzende des Berufungssenats am 3. Juli 24 25 - 12 - 2009 die Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und mit der er über die Recht s- folgen einer Fristversäumung nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Sat z 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt hat, ist den Klägervertretern zugestellt worden (Bl. 338 d.A.) . b) Unabhängig davon hätte der Hilfsantrag in der Sache keinen Erfolg haben können. Es ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht ersichtl ich, inwieweit das Vorgehen der Beklagten in der im Hilfsantrag geschilderten Form anders zu beurteilen wäre als das Verhalten, das die Kläg e- rinnen mit den Klageanträgen zu I b und I c beanstandet haben. 4. Da die Klage mit den Anträgen zu I b und I c ab zuweisen war , hat das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Sch adensersatz gerichteten Antrag mit Recht abgewiesen. 5. Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage mit dem auf ein Werbeverbot gerichtet en Klageantrag zu II abgewiesen. Es hat hierzu au s- geführt, dass die beanstandete Werbung dann nicht zu beanstanden ist, wenn der dort angepriesene Bezugsweg rechtlich unbedenklich ist. Diese Vorausse t- zung hat das Berufungsgericht - wie oben (Rn. 11 ff. und 19 ff. ) dargelegt - mit Recht bejaht. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht da r- g e legt, inwieweit die beanstandete Werbung darüber hinaus - also auch bei Rechtmäßigkeit des angepriesenen Bezugswegs - etwa wegen eines Verstoßes g egen das Irreführungsverbot unlauter ist. 26 27 28 - 13 - III. Nach allem ist die Revision der Klägerinnen mit der Kosten folge au s § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen . Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 11.03.2009 - 2 HKO 2534/08 - OLG München, Entscheidung vom 28.10.2010 - 6 U 2657/09 - 29
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