BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 2/12 Verkündet am: 28. Mai 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28 . Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Dr. S trohn, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher und Sunder für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Frankfurt am M ain vom 13. Dezember 2011 wird auf Ko s- ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die R . AG (im Folgenden: R . ) begab am 29. Dezember 2000 Genussscheine zu einem Gesa mtnennb e- Die Genus s- scheine hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig. Im Jahr 2002 verschmolz die R . mit der Eu . AG zur Beklagten. 1 - 3 - Die Beklagte gewährte den Inhabern der Genussscheine im Zuge der Verschmelzung nach § 23 UmwG "gleichwertige" Genussrechte. Die Klägerin hält 22 dieser Genussscheine. Die Beklagte schloss mit der C . I . GmbH (im Folgenden: I . ) einen Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trag, der am 4. September 2007 im Handelsregister eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der B e- klagten in Höhe v e- e- sehen. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung streiten die Beteiligten in einem Spruchverfahren. Zwisc hen der I . und ihrer 100 % - igen Muttergesellschaft C . AG besteht ein Gewinnabfü h- rungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen worden war. In den Genussscheinbedingungen der R . heißt es: § 2 (1) Die Genusssc heininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der R . vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn. (2) Die Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis e i- nes Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf - Monats - Einlag en) zuzüglich 150 B a- (3) 1 Reicht der Bilanzgewinn zur Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich 4 Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilan z- verlust entstehen darf. 5 Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 8 Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, s o- dann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche zu bediene n. 9 Ein Nachza h- 2 3 4 - 4 - § 5 Der Bestand der Genussscheine wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschme l- zung oder Umwandlung der R . noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt. § 7 (1) Die Genussscheininhaber nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der R . zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (ei n- schließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nac hrangige Verbindlic h- (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu e rh ö- hen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse vorgeno m- § 8 Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller and e- ren Gläubiger der R . , die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range § 9 ( . § 13 Sollte eine der Bestimmungen der Genus sscheinbedingungen ganz oder tei l- weise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bes t- immungen unberührt. Für eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten. - 5 - Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berüc k- sichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag. Dennoch leistete sie Za h- lungen auf die Genussscheine. Im Geschäft sjahr 2009 betrug der fiktive Jahre s- Die Beklagte weigert sich, an die Klägerin weiter Au s- schüttungen auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen Rückzahlungsansprüche der Genussrechte herab. Beide Parteien s ind der Auffassung, dass die Genussscheinbedingungen nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages der B e- klagten mit der I . angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese A n- passung habe dergestalt zu erfolgen, dass die Genussschein bedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelung des § 304 AktG für die außenstehenden Aktion ä- re zurückblieben. Danach seien die Genussscheine unabhängig von der E r- tragslage der Beklagten zu bedienen und die Rückzahlungsansprüche nicht herabzusetzen , wenn d ie Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der B e- klagten bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. Das sei hier unstreitig der Fall. Die Beklagte meint d a- gegen, die Genussscheinbedingungen seien so anzupas sen, dass sich die Za h- lungen an die Genussscheininhaber nach dem fiktiven Bilanzgewinn oder - verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich richteten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das G e- schäftsjahr 2009 zur Zahl ung von Ausschüttungen auf die Genussrechte in H ö- he von r- pflichtet sei, auch künftig die Genussscheine unabhängig von der Ertragslage 5 6 7 - 6 - der Beklagten zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vo llen Nennbetrag z u- rückzuzahlen. Das Landgericht (LG Frankfurt am Main, Der Konzern 2011, 118) hat die Klage abgewiesen , das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2012, 79) hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zug e- las sene Revision der Beklagte n . Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Da nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertr a- ges bis zu dessen Beendigung bei der Beklagten weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entstehen könne, müssten die Genussscheinbedingungen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an diese Lage angepass t werden. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht interessengerecht. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der Beklagten Einfluss nehmen. Auch die Lösung de s Landgerichts sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die Genussscheine der Beklagten wie Genussscheine der C . AG behandelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. Vorzugswürdi g sei eine weitgehende 8 9 10 11 - 7 - Gleichbehandlung der Genussscheininhaber mit den außenstehenden Aktion ä- ren. Die Genussscheininhaber seien noch schutzwürdiger als die außenstehe n- den Aktionäre, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den A bschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages Ei n- fluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 AktG zugebilligt werde, müsse das danach auch für die Genus s- scheininhaber gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei die Prognose hi n- sichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten, die bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. In di e- sem Fall seien die Genussscheine unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertrag slage bis zum Ende des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trages in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nen n- wert zurückzuzahlen. Ob das zu Einschränkungen bezüglich der Qualifikation des Genussscheinkapitals als Ergänzungskapit al im Sinne des § 10 Abs. 5 KWG führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die Genus s- scheininhaber schutzbedürftiger als die Beklagte seien. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis s tand. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die ursprünglich von der R . begebenen Genussscheine einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung neue Genussscheine nach § 23 UmwG begeben hat. Damit ist davon auszug e- hen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung en t- halten, wie im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrages zu verfahren ist. 12 13 - 8 - 1 . Das Berufungsgericht ist zu treffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages zwischen der I . und der Beklagten die Genussscheinbedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müssen. Der Abschluss eines Beherrschungs - u nd Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehe n- den Aktionäre, denen nach § 304 AktG von dem herrschenden Unternehmen ein angemesse ner Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 AktG zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die Genussschei n- inhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch (BGH, Urteil vo m 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). Der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte. Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern e inbezog e- nen abhängigen Gesellschaft keinen Bilanzgewinn oder - verlust mehr aus. Au f- grund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen Gesellschaft und der Ve r- lustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jewei ls neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es 14 15 16 17 - 9 - könnte aber auch dazu führen, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil di e- se Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann. Zum ande ren ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der Genussscheininhaber. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am Unternehmenswohl geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der Vo r- stand des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 AktG auch Weisungen erteilt we rden, die für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen. 2. Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilw eise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den Genussscheininhabern analog § 304 AktG e i- nen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen E r- tra gsaussichten bemisst (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; Lutter in KK - AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 404; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 138; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538; Frantzen, Genusss cheine, 1993, S. 281 ff.; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 707 ff.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; 18 19 - 10 - Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 7. Aufl., § 304 Rn. 14a; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Andere Aut o- ren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, dass ein Ausgleichsa n- spruch wie nach § 304 A ktG besteht, aber gerichtet gegen die abhängige G e- sellschaft (U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 527; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 282 ff., 28 5; Sethe, AG 1993, 351, 366 Fn. 359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, S. 154 ff.; Kallrath, Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen, 1994, S. 180 f.; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch BGH, Urteil vom 8. Februar 1960 - II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723 ). Weiter wird vertreten, dass die Genussscheininhaber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses nach § 314 BGB mit einer Abfindung analog § 305 AktG haben sollen (U. H. Schneider in Fes t- schrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526 f. ; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538 f.) oder dass der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag es eine Verletzung des Genussrechtsverhältnisses darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der Genussscheininhaber führe (MünchKom m- AktG/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3 . Aufl., § 63 Rn. 72; Schenk in Bürgers/ Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Das Landgericht hat die Meinung vertr e- ten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem Bilanzergebnis des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu beme ssen (ebe n- - 11 - so U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526). Für den isolie r- ten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertreten, die G e- nussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die Gewinnabführungspflicht nicht (MünchKomm AktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 525; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 282 Fn. 352; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538). Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages. 3. Zutreffend ist eine Anpassung des Vertragsinhalts nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB. Den Genussscheinbedingung en lässt sich im Wege der - einfachen - Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der Gesellschaft in e i- nen Vertragskonzern entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergä n- zende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen d er vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfall der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend (MünchKommBGB/Finkenauer, 6. Aufl., § 313 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, B GB, 72. Aufl., § 313 Rn. 10; de s- halb ohne Abgrenzung BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 241). Entzieht sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem Vertragswillen, ist für eine ergä n- zende Vertragsauslegung aber kein Raum (BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark um, dass eine Herleitung aus dem Vertragswi l- len der Beteiligte n ausscheidet. 20 21 - 12 - Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einhei t- lichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 4/57, BGHZ 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 292; Urteil vom 19. Ju li 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2012, 1657 Rn. 46). Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den A b- schluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag gen ü- gend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspru ch nicht kürzen darf. a) Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäft s- grundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien U n- ternehmens hat s ich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch neg a- tiver Weisungen nach § 308 Abs. 1 AktG die Gefahr, dass die Gesellschaft nicht 22 23 24 - 13 - mehr so geführt wird, wie es ihrem Interess e entspricht. Die Genussscheininh a- ber sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsfü h- rung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht damit gerechnet, dass die Gesellschaft im übergeordneten Interesse eines Konze rns oder seiner Spitze geführt würde. b) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der Vertrag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die verändert en Ve r- hältnisse anzupassen ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, ZIP 2006, 765 Rn. 11; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR 80/94, ZIP 1995, 1935, 1937). Diese Anpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens teleol o- gisch derart reduzieren wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisung s- recht ist in § 308 AktG gesetzlich verank ert. Durch eine Vereinbarung der a b- hängigen Gesellschaft mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden. Auch die vom Landgericht gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte v on dem Bilanzergebnis der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wec h- sel des Vertragspartners gleich. Die Genussscheininhaber würden so beha n- delt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter - oder Enkelgesellschaft. Das würde dem Gedanken des § 309 Nr. 10 BGB widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in 25 26 27 - 14 - Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbe dingungen s. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312). Es wäre auch im Übrigen nicht interessengerecht, schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns beruht, während der Genussscheininhaber nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat. Die von der Revision befürwortete Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich erre chnete fiktive Bilanzgewinn oder - verlust für die Bedienung des Genusskapitals maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des G e- winnabführungsvertrages neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des B e- herrschungsve rtrages. Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteil i- gung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisung en des herrschenden Unternehmens in einem Ve r- tragskonzern nicht - wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. AktG - d o- kumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige Gesellschaft umfa s- send unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestel lt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden Genussscheininhaber (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 316 f.) schlechterdings ni cht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der s e- kundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen 28 29 - 15 - Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen. Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der den Genussscheininh a- bern ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige Gesellschaft zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB entst e- hen, wenn die Gesellschaft ihre (Schutz - )Pfl ichten gegenüber den Genus s- scheininhabern verletzt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine begebenden Gesellschaft kann sich nicht wirksam ve rpflic h- ten, keinen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag als abhängige G e- sellschaft abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung ve r- pflichten, einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen (Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch BGH, Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 217 f.). Vor diesem Hintergrund übe r- nimmt die Gesellschaft bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den Genussscheininhabern nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs - u nd Gewinna b- führungsvertrag abzuschließen. Auch ein Kündigungs - oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach § 305 AktG scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach § 305 AktG stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihr e Mitverwa l- tungsrechte in der abhängigen Gesellschaft verlieren (BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, 139; MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rn. 7). Die Genussscheine vermitteln dagegen keine Mitverwa l- tungsrechte, sondern aussc hließlich Vermögensrechte (BGH, Urteil vom 5. O k- tober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). 3 0 31 - 16 - c) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung - unter Hera n- ziehung des Regelungsinhalts des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG - einen festen Ausgleich vorsieh t, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die Au s- schüttungen und die Rückzahlung des Genussscheinkapitals seien während der Laufzeit des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages in voller H ö- he zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrag es aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 AktG davon auszugehen sei, dass die zukünftige wirtschaftl i- che Entwicklung der Gesellschaft ohne den Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an d ie Genussscheininhaber aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen und das Genussscheinkapital ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden kö n- nen. Damit werden die Genussscheininhaber wirtschaftlich weitgehend so g e- stellt, als wäre der Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag nicht abg e- schlossen worden. Das Genussscheinkapital wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisher i- gen Ertragslage der Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 AktG) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern en t- wickelt haben würden. Die Genuss scheininhaber erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben. Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon au s- zu gehen, dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die Zahlu n- 32 33 34 - 17 - gen an die Genussscheininhaber durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführung s- vertrages, den im Verhältnis zu den Ge nussscheininhabern allein die abhängige Gesellschaft zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG und si nd mit ihrer Dividendenerwartung nicht - wie es sonst der Fall ist - auf das jeweilige Jahre s- ergebnis der Gesellschaft angewiesen. Die Genussscheininhaber sind minde s- tens ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrages Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden. d) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendbaren bankaufsichtsrechtlichen Regel ungen. aa) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des Kontrollübergangs von der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen infolge des Beherrschungsvertrages möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in e i- nem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den Vo r- stand der abhängigen Gesellschaft. Die Anpassung der Genussscheinbedi n- gungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt. Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 KWG ausgeschlossen. Denn danach se i- 35 36 37 - 18 - en die Geschäftsleiter fü r die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation veran t- wortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die M itglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft. Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die a b- hängige Gesellschaft als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die C . AG - wie vom Berufungsgericht festgestellt - , Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter z u- lässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im vorli e- gend en Fall nicht bestimmt zu werden. Zum einen bildet die Beklagte mit der I . und der C . AG als Konzernspitze eine Institutsgruppe im Sinne des § 10a Abs. 1 KWG. Damit ist das übergeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 KWG für ei ne a n- gemessene Eigenkapitalausstattung der Institutsgruppe verantwortlich. Das setzt Weisungen voraus, deren Berechtigung sich - wie in § 10a Abs. 12 Satz 2 KWG klargestellt - aus dem allgemein geltenden Gesellschaftsrecht, also aus § 308 AktG, ergeben mus s. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Inst i- tuts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann vielmehr auch auf das Interesse der gesamten Instit utsgruppe abgestellt werden. Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellu n- gen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a KWG G e- 38 39 40 - 19 - brauch gemacht. Danach sind die Geschäftsleiter eines nachgeordneten Unte r- nehmens einer Institutsgruppe von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbri n- gung eines angemessenen Eigenkapitals nach § 10 KWG und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrheit der mit den Anteilen des nachgeordneten Ins tituts verbundenen Stimmrechte hält, das Risikomanagementsystem des übergeordneten Unte r- nehmens das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete U nternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäft s- führung des nachgeordneten Instituts ausüben kann (Boos in Boos/Fischer/ Schulte - Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl., § 2a Rn. 7) und in diesem Ra h- men auch Weisungen erteilen kann, die für das nach geordnete Institut nachte i- lig sind. Entscheidend ist nämlich, dass bei Anwendung des § 2a KWG die A n- gemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf der Ebene der Inst i- tutsgruppe geprüft wird. Damit bleiben gruppenintern nachteilige Kapitalve r- schiebun gen unberücksichtigt. Dass die C . AG als das übergeor d- nete Unternehmen nicht unmittelbar an der Beklagten beteiligt ist, spielt keine Rolle. Die I . als nachgeordnetes Unternehmen kann die von ihr abhängige Beklagte in die Institutsgru ppe einbeziehen (Auerbach/Kempers/Klotzbach in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 10a Rn. 23). bb ) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen Za h- lungen an die Genussscheininhaber könne das Genussscheinkapital nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 KWG als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Beklagten berücksichtigt werden. 41 - 20 - Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen Genussscheinbedi n- gungen das Genussscheinkapital nach § 10 Abs. 5 KWG als Kapital, d as unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der Beklagten zuzurechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassu ng der Genussscheinbedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das Eigenkap i- tal der Beklagten kann durch die Verlustausgleichszahlungen der I . an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die Genuss scheininhaber aufgefüllt we r- den. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der Beklagten zu der Inst i- tutsgruppe der C . AG für die Feststellung des haftenden Eigenkap i- tals ohnehin nicht auf die Vermögenslage - nur - der Beklagten abzustellen ist. Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die Za h- lungen der Beklagten an die Genussscheininhaber über den Verlustausgleich durch die I . bei dieser und damit mittelbar bei der C . AG zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der Institutsgruppe führen können, b e- dürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berechnung des ha f- tenden E i genkapitals der Beklagten oder der Inst itutsgruppe wären ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die Genussscheininh a- ber, so n dern die Beklagte und über sie die I . und die C . AG tra - 42 43 - 21 - gen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden Unterne hmen s- verträge geschlossen. Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu i h- ren Lasten. Bergmann Strohn Caliebe Drescher Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.12.2010 - 3 - 5 O 65/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.12.20 11 - 5 U 56/11 -
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