BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 212/10 vom 10. Juli 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG A rt. 103 Abs. 1; GmbHG § 19 Abs. 4 nF a) Tritt im Laufe eines Rechtsstreits eine Gesetzesänderung in Kraft, die sofo r- tige Wirksamkeit entfaltet, gebieten es die Grundsätze des fairen Verfahrens und die Fürsorgepflicht des Gerichts, dass es der erstinstanzlich erfolgre i- chen Partei rechtzeitig einen Hinweis darauf erteilt, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das erstinstanzliche Gericht. Dies gilt auch dann, wenn der Prozessgegner der anwaltlich vertretenen Partei auf Schlüssigkeitsb e- denken hingewiesen ha t, für das Gericht aber offen zu Tage tritt, dass der Hinweis nicht richtig verstanden wurde. b) Zahlt der Gesellschafter den Einlagebetrag (hier: aus einer Kapitalerhöhung) nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein zweites Mal an die G e- sellschaft ver bunden mit der Anweisung, die Zahlung an ihn zur Tilgung se i- ner Bereicherungsforderung aus einem ersten, fehlgeschlagenen Erfüllung s- versuch zurück zu überweisen, liegt darin eine verdeckte Sacheinlage in Form des Hin - und Herza h lens. BGH, Beschluss vom 1 0. Juli 2012 - II ZR 212/10 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2012 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Dr. Strohn, die Richteri n- nen Caliebe und Dr. Reichart und de n Richter Sunder beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 und des Nebenintervenienten der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Oktober 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 926.701,38 Gründe: I. Die Beklagten zu 1 bis 4 sind Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR), die ihrerseits ab August 2000 Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, einer GmbH, war. Mit Gesellschaf terbeschluss vom 11. Oktober 2000 wurde das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin um 969.322,49 s- sen. Die Kapitalerhöhung wurde am 6. November 2000 beim Registergericht ang e- meldet, die Eintragu ng erfolgte am 4. Dezember 2000. Am 25. und 26. September 2000 waren auf Konten der Insolvenzschuldnerin 2 Mio . DM eingegangen mit dem 1 - 3 - . Gruppe - e- herrschte T . KG hatte der GbR insowei t ein Darlehen gewährt. Im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses waren die überwiesenen 2 Mio. DM bis auf einen Betrag von 83.359,64 DM für das operative Geschäft der Insolvenzschul d- nerin verbraucht. Am 26. Oktober 2000 gewährte die S . Bank eG der GbR ein Da r- lehen in Höhe von 2 Mio. f- November 2000 mit Wertstellung am 15. November 2000 übe r- wies die GbR die ihr von der Bank gewährte Darlehenssumme von 2 Mio . DM an die selben Tag überwies die Insolvenzschuldnerin diesen Betrag weiter an die T . KG, um deren Darlehensforderung gegen die GbR zu tilgen. Mit Beschluss vom 1. Februar 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat mit der Behauptung, die aus der Kapitalerhöhung geschuldete Einlage sei in Höhe von 926.701,38 liege insoweit keine schuldtilgende Voreinzahlung vor, im August 2007 Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 4 erhoben. Am 25. April 2008 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landg e- richt statt. Das erstinstanzliche Teilurteil gegen die Beklagten zu 1, 2 un d 4 wurde nach im Mai 2009 erfolgtem Übergang ins schriftliche Verfahren am 21. Juli 2009 verkündet. Im Hinblick auf das im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekä mpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, es liege eine verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG nF vor, wegen des gleichwertigen und vollständigen Bereicherungsa n- spruchs der Beklagten aus der fehlgesc hlagenen Voreinzahlung, der mit dem A n- spruch der Insolvenzschuldnerin aus der Kapitalerhöhung konnex gewesen sei, sei die Klage aus § 19 Abs. 4 GmbHG unbegründet. Das Berufungsgericht hat auf die 2 - 4 - Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Hiergegen richt en sich die Nichtzula s- sungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 und des Nebenintervenienten der B e- klagten. II. Die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 (künftig: Beklagte) und des Nebenintervenienten der Beklagten sind begründet und führ en zur Aufh e- bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat mit seiner Entscheidung, der Vortrag der Beklagten zur Werthaltigkeit der Bereicherungsforderung aus der fehl geschlagenen Voreinzahlung sei unsubstantiiert, darüber hinaus verspätet und biete keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, den A n- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidung s- erheblicher Weise verletz t. 1. Die nicht näher begründete Annahme des Berufungsgerichts, der Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 28. September 2010 und vom 7. Oktober 2010 zu der fehlenden insolvenzrechtlichen Überschuldung der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der An meldung der Kapitalerhöhung sei unsubstantiiert, verletzt die B e- klagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es entspricht ständiger Rechtspr e- chung, dass Vortrag einer Partei dann hinreichend substantiiert ist, wenn sie Tats a- chen anführt, die in Verbin dung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darste l- lung nicht beurteilen kann, ob die gese tzlichen Voraussetzungen der an eine B e- hauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 16; BGH, 3 4 - 5 - Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 4; Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; Urtei l vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848 m . w . N.). Überspannt das Gericht die Anford e- rungen an die Substantiierung und erhebt deshalb nicht die von der Partei angebot e- nen Beweise, verletzt es den Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfG, WM 201 2, 492 Rn. 20 f . ; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 4). So liegt der Fall hier. Die Beklagten haben ausführlich unter Vorlage von zah l- reichen Unterlagen und unter Beweisantritt vorgetragen, dass zwar eine bilanzielle, nich t jedoch eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Insolvenzschuldnerin vorg e- legen habe. 2. Dieser Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist en t- scheidungserheblich, weil auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Vortrag der Beklagten sei verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO) und - auch - deshalb unb e- achtlich, auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine - wie hier die Beklagten - in erster Instanz siegreiche Partei d arauf vertrauen, vom Berufungsg e- richt rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO zu erhalten, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (st.Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZR 86/10, NJW - RR 2011, 1109 Rn. 12; Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW - RR 2006, 937 Rn. 4; Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824; BAG, NJW 2 006, 2716 Rn. 10 ff.). Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überr a- schungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtl i- ches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Rechtliche Hinweise müssen danach den Pa r- teien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich 5 6 - 6 - möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfa h- ren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtze i- tig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 189; 86, 133, 144). Ein rechtlicher Hinweis ist zwar regelmäßig nicht geboten, wenn eine Partei in erster Instanz obsiegt hat, die dem ihr günstigen Urteil zugrundeliegende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zent raler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. In diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgre i- che Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffa s- sung ist; seine dementsprechende Entscheidung kann im Grundsatz nicht überr a- schend sein. Das Berufungsgericht hat regelmäßig keinen Anlass zu der Annahme, trotz der in der Berufung zentral geführten Auseinandersetzung üb er den Streitpunkt bestehe noch Aufklärungsbedarf und müsse der Partei Gelegenheit zu weiterem Vo r- trag und Beweisantritt gegeben werden (siehe nur BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18 m . w . N . ). Andererseits befreit der Um stand, dass der Prozessgegner Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Vortrags der anderen Partei geltend gemacht hat, das Gericht dann nicht von seiner Pflicht zu einem Hinweis, wenn es für das Gericht offenkundig ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Par tei die Bedenken des Prozessgegners nicht zutreffend aufgenommen hat (siehe nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03, NJW - RR 2004, 1247, 1248; Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, 2549 jew. m . w . N . ). b) Gemessen an diesen Gr undsätzen durfte das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen nicht als verspätet zurüc k- weisen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ablehnen. 7 8 9 - 7 - Der Hinweis des Berufungsgerichts in der mündli chen Verhandlung, dass es die Frage der Vollwertigkeit der Bereicherungsforderung anders beurteile als das Landgericht und dementsprechend weiteren Vortrag der Beklagten und Beweisantri t- te für erforderlich halte, war gemessen an § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO ohn ehin recht spät; angesichts dessen hätte das Berufungsgericht, nachdem es bei der Erörterung der Sach - und Rechtslage erstmalig diesen Hinweis erteilt hatte, dem Antrag der B e- klagten auf Gewährung einer Schriftsatzfrist stattgeben müssen (§ 139 Abs. 5 ZPO) . Jedenfalls aber musste es den substantiierten, beweisbewehrten Vortrag der Bekla g- ten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen zum Anlass nehmen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Dadurch, dass es dies unterlassen und den Vortrag der Beklagte n unberücksichtigt gelassen hat, hat es gegen Art. 103 Abs. 1 GG ve r- stoßen (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 15. Oktober 2009 - VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 Rn. 3 f. jew. m. w . N . ). Zw ar trifft es zu, dass der Berufungskläger darauf hingewiesen hatte, dass das Landgericht die Frage der Vollwertigkeit des Bereicherungsanspruchs nicht richtig beurteilt habe und die Beklagten bislang dazu den erforderlichen Vortrag nicht geha l- ten hätten. D arin lag jedoch nicht "der" zentrale Streitpunkt zwischen den Parteien. Vielmehr ging es vorrangig um die Frage, ob ein Fall des Hin - und Herzahlens oder ein Fall einer verdeckten Sacheinlage vorlag. Zudem hatten die Parteien in der ersten Instanz nur über die Frage der Zulä s- sigkeit der Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung gestritten. Erst nachdem während des Verfahrens in der ersten Instanz das MoMiG in Kraft getreten war, bestand für die Beklagten erstmals Anlass, sich mit der Frage der Vollwertigkei t der Bereich e- rungsforderung zu befassen, da die Vollwertigkeit der Verteidigung der Beklagten zuvor nicht hätte zum Erfolg verhelfen können (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 10 11 12 - 8 - - II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 337 ff.). Vortrag zu der neuen Rechtslage fi ndet sich dementsprechend in der ersten Instanz nur in ganz geringem Umfang - geschweige denn sind diese Fragen in einer mündlichen Verhandlung erörtert worden - , und auch die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung bot den Beklagten keinen Anlass zu der Annahme, sie müssten zur Frage der Vollwertigkeit weiteren Vortrag halten. Jedenfalls musste für das Berufungsgericht aber erkennbar sein, dass die anwaltl i- chen Vertreter der Beklagten die Frage der Vollwertigkeit offensichtlich fehlerhaft a l- lein auf die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft bezogen und den Hinweis in der Ber u- fungsbegründung des Klägers nicht richtig verstanden hatten. Tritt, wie hier, im Laufe des Verfahrens eine Gesetzesänderung ein und besteht auch wegen Fehlens einer (höchstrichterlic hen) Rechtsprechung bei den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der Anwendbarkeit und der Voraussetzungen der neuen Vorschriften e i- ne verständliche Unsicherheit, erfordern es die Grundsätze eines fairen Verfahrens und die Fürsorgepflicht des Gerichts in besonderem Maße, dass das Gericht rech t- zeitig Hinweise erteilt und sich nicht darauf zurückzieht, die betroffene Partei sei schon durch Vorbringen des Gegners auf die Fragen, die nach der vom Gericht erst in der mündlichen Verhandlung dargeleg ten Rechtsauffassung von Bedeutung sind, hingewiesen worden. 3. Der Erfolg der Rechtsverteidigung der Beklagten hängt von der Frage ab, ob bzw. in welcher Höhe die Bereicherungsforderung aus der fehlgeschlagenen Vo r- einzahlung gegen die Insolvenzschuldn erin im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapita l- erhöhung werthaltig war (§ 19 Abs. 4 Satz 3, Satz 5, § 56 Abs. 2 GmbHG). Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht diese Frage anders beurteilt hätte, wenn es den Vortrag der Beklagten zur Kenntnis ge nommen hätte. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorei n- zahlung der GbR auf die Kapitalerhöhung nicht zum Erlöschen der Einlageforderung 13 14 - 9 - geführt hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 43/05, BGHZ 16 8, 201 ff.). b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht - im Anschluss an die wegen der aus § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG folgenden Subsidiarität rechtsfehlerhaften Pr ü- fung des Eingreifens von § 19 Abs. 5 GmbHG - weiter erkannt, dass hier ein Fall der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG in der Form des Hin - und Herza h- lens vorliegt. Die GbR hat mit der zweiten, an sie zurückgeflossenen Einzahlung auf ihre Einlageverpflichtung aus der beschlossenen Kapitalerhöhung zu verdecken ve r- sucht, dass si e ihre Bereicherungsforderung gegen die Insolvenzschuldnerin aus der fehlgeschlagenen Voreinzahlung als Sacheinlage auf die Kapitalerhöhung eing e- bracht hat. c) Hat der Gesellschafter auf eine geplante Kapitalerhöhung gezahlt, ist aber eine Tilgung sein er Einlageschuld dadurch nicht eingetreten, kann er seinen daraus resultierenden Bereicherungsanspruch als (offene) Sacheinlage einbringen. G e- schieht das nicht, liegt eine verdeckte Sacheinlage im Sinne des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vor. Denn bei wirtschaft licher Betrachtung wird die Einlage nicht durch Gel d- leistung, sondern durch Einbringung der Bereicherungsforderung des Gesellscha f- ters erfüllt (siehe hierzu Goette, Festschrift Priester, 2007, S. 95, 98). Eine entspr e- chende Abrede wird zwar - so auch hier - förmlich in der Regel nicht getroffen we r- den. Das ist aber auch nicht erforderlich, da sie bei einem - wie hier gegebenen - e n- gen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet wird (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 Rn. 14 m . w . N . - ADCOCOM). Die (nochmalige) Zahlung des Einlagebetrages hat die Einlageforderung der Insolvenzschuldnerin ebenfalls nicht zum Erlöschen gebracht. Dieser Betrag ist auf 15 16 17 - 10 - Anweisung der Inferentin am selben Tag an sie zurückgeflossen, um ihren Bereich e- rungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin zu erfüllen. An der Rückzahlung an die GbR ändert der Umstand nichts, dass die Gesellschaft den Betrag nicht unmitte l- bar an die GbR, sondern auf deren Anweisung an die von den Beklagten beherrs chte T . KG gezahlt hat, um die Darlehensverbindlichkeit der GbR gegenüber der T . KG zu erfüllen (§ 267 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 2 BGB). Diese Art der gegenläufigen Überweisungen stellt keinen Fall des Hin - und Herzahlens nach § 19 A bs. 5 GmbHG, sondern eine verdeckte Sacheinlage in der Form des Hin - und Herzahlens nach § 19 Abs. 4 GmbHG dar (so zutreffend Priester, DStR 2010, 454, 500). Die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbH G betrifft nicht alle Fälle gegenläufiger Zahlungen, sondern nu r solche, bei denen die Gesellschaft mit der Rücküberweisung einen - dazu noch vollwertigen und liquiden - Anspruch gegen den Gesellschafter erwirbt (siehe hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, BGHZ 182, 103 Rn. 11, 26 ff. - Cash - Pool II). G enau das war hier aber nicht der Fall: Die Insolvenzschuldnerin tilgte durch die Zahlung an die T . KG eine bereits b e- n- spruch) und erwarb gerade keine neue Forderung gegen di e Gesellschafterin. Die GbR wollte ihrerseits mit der (erneuten) Zahlung keine neue Verbindlichkeit gege n- über der Insolvenzschuldnerin eingehen; sie wollte vielmehr von ihrer Einlageve r- pflichtung frei werden. Die Erfüllung der fortbestehenden Geldeinla gepflicht des Inferenten kann bei 19 Abs. 4 Satz 3, Satz 5, § 56 Abs. 2 GmbHG gelingen, d.h. wenn der Inferent nac h- weist, dass seine Bereicherungsforderung gegen die Gesellschaft i m Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung vollwertig, nämlich durch entsprechendes Verm ö- gen der Gesellschaft vollständig abgedeckt war (siehe nur BGH, Urteil vom 18 19 - 11 - 21. Februar 1994 - II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 145 f. m . w . N . ). Daran fehlt es, s o- weit eine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen hat. Eine Unterbilanz schadet dagegen im Grundsatz nicht. Bei der Ermittlung des Vermögensstands dürfen stille Reserven berücksichtigt werden, denn es geht nicht um eine Ausschüttungsbegre n- zung wie im Falle des § 30 GmbHG, sondern allein um eine hinreichende Verm ö- gensdeckung. Die Erfüllung eines Anspruchs kann eine Unterbilanz oder Überschu l- dung weder herbeiführen noch vertiefen, weil der Verminderung der Aktivseite eine entsprechende Verringerung der Verbindlichkeiten gegenübersteht, die Erfüllung also bilanzneutral ist (siehe nur MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 227). - 12 - 4. In der wiedererö ffneten Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht dem beweisbewehrten Vortrag der Beklagten zur Vollwertigkeit des Bereicherung s- anspruchs im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung (siehe hierzu BGH, U r- teil vom 22. März 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 18 5, 44 Rn. 19 - ADCOCOM) nachzug e- hen haben. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 21.07.2009 - 2 HKO 7227/07 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 13.10.2010 - 12 U 1528/09 - 20
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