ECLI:DE:BGH:2019:06061 9BIZR212.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 212/17 Verkündet am: 6. Juni 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bewässerungsspritze VO (EG) Nr. 207/2009 Art. 14 Abs. 1 und 3, Art. 47 Abs. 2, Art. 51 Abs. 1 Buchst. a, Art. 57 Abs. 2, Art. 96 Buchst. a und c, Art. 99 Abs. 3, Art. 100, Art. 101; VO (EU) Nr. 2017/1001 Art. 17 Abs. 1 und 3, Art. 47 Abs. 2, Art. 58 Abs. 1 Buchst. a, Art. 64 Abs. 2, Art. 124 Buchst. a und c, Art. 127 Abs. 3, Art. 128, Art. 129; RL (EU) 2015/2436 Art. 17; MarkenG § 25 Abs. 2, § 55 Abs. 3 Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die G emeinschaftsmarke (ABl. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 vom 14. Juni 2017 über die Uni- onsmarke (ABl. L 154 vom 16. Juni 2017, S. 1) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist im Fall e einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke, die vor Ablauf des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenutzung erhoben worden ist, die Festlegung des Zeitpunkts, der im Rahmen der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV für die Berechnung des Nichtbenutzungszeitraums maßgeblich ist, von den Regelungen der Gemeinschaftsmarkenverordnung sowie der Unionsmarkenver- ordnung erfasst? 2. Falls Frage 1 zu bejahen ist: Ist bei der Berechnung des Zeitraums der fünfjähr igen Nicht- benutzung gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV im Falle einer vor Ablauf des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenutzung erhobenen Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke auf den Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage oder den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustel- len? BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019 - I ZR 212/17 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 14. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Prof. Dr. Schaffert, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof de r Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 2017 /1001 vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. L 154 vom 16. Juni 2017, S. 1) folgende Fra- gen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist im Falle einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke, die vor Ablauf des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenutzung erhoben worden ist, die Festlegung des Zeit- punkts, der im Rahmen der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV für die Be- rechnung des Nichtbenutzungszeitraums maßgeblich ist, von den Regelungen der Gemeinsch aftsmarkenverordnung s owie der Unionsmarkenverordnung erfasst ? 2. Falls Frage 1 zu bejahen ist: Ist bei der Berechnung des Zeit- raums der fünfjährigen Nichtbenutzung gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV im Falle einer vor Abla uf des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenut- zung erhobenen Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer - 3 - Unionsmarke auf de n Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage oder den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen ? Grün de: I . Die Klägerin stellt Geräte für die Garten - und Landschaftspflege her. Im Jahr 2006 erwarb sie die G . GmbH. Diese vertrei b t seit 1968 das " Ori - ginal G . System " , ein Gartenschlauchsystem, zu dessen Steck - Set eine Bewäs - serung sspritze sowie eine Schnellkupplung zur Verbindung der Bewässerungsspritze mit dem Gartenschlauch gehören. Die Klägerin ist Inhaberin der am 31. Janu ar 1997 angemeldeten und am 26. Januar 2000 in den Farben orangerot - grau - hellgrau für die Ware " Bewässe- ru ngsspritze " eingetragenen dreidimensionalen Unionsmarke Nr. 456244 (Klagemar- ke). Die grafische Wiedergabe dieser Marke im Register zeigt eine Bewässerungs- spritze, die aus drei Teilen besteht, nämlich einem Verbindungsstück, einem Hand- lauf und einer Spitze. Der Handlauf ist grau und kegelförmig und verfügt über eine fein geriffelte Oberfläche. Die Spitze ist schmaler und länger als der Handlauf. Sie ist ebenfalls kegelförmig und nach vorn hin verjüngend ausgestaltet, verfügt über leich- te, ellipsenförmige Ver tiefungen und ist in einer dunkel - orangen Farbe gehalten. 1 2 - 4 - D ie Klagemarke ist im Register wie folgt grafisch wiedergegeben: Die von der Klägerin jedenfalls bis Mai 2012 vertriebene Bewässerungsspritze mit der Artikelnummer entspricht der Klagemark e . Die Beklagte ist eine Gesellschaft des L . - Konzerns, die für das Online - Ange - bot der Discounter - Kette und den Betrieb des Onlineshops zuständig ist. Seit Anfang Juli 2014 bis zumindest Januar 2015 bot die Beklagte in ihrem Onlineshop ein Spi- ralschla uch - Set an, das aus einem Spiralschlauch, einer Bewässerungsspritze und einer Kupplungshülse für eine Schlauch - Schnell kupplung bestand. Die Klägerin hat dieses Angebot als Verletzung ihrer Unionsmarke angesehen und die Beklagte auf Unterlassung , Festst ellung ihrer Schadensersatzpflicht und Er- stattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen . Die Beklagte hat widerklagend die Löschung der Unionsmarke wegen Verfalls beantragt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Beru fungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Uni- onsmarke Nr. 456244 ab dem 31. Mai 2017 für verfallen erklärt. 3 4 5 6 - 5 - D er Senat hat die Revision zugelassen, soweit hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der K lägerin erkannt worden ist . Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils , soweit darin die Widerklage ab- gewiesen worden ist . II . Die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit hängt v on der Klärung des Anwen dungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschafts- marke (nachfolgend: Gemeinschaftsmarkenverordnung, GMV) und der Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke (nachfolgend: Unionsmarkenverordnung, UMV) sowie von der Auslegung des A rt. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäis chen Union einzuholen. 1 . Das Berufungsgericht hat die Widerklage für begründet erachtet und hierzu ausgeführt: Die Klage marke sei mit Wirkung vom 31. Mai 2017 für verfall en zu erklären. Für die Berechnung des ununterbrochenen Zeitraums der Nichtbenut zung sei nicht die Erhebung der Widerklage im September 2015 , sondern der Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2017 maßgeblich. D ie Klägerin habe die Marke bis zu diesem Zeitpunkt nicht innerhalb eines ununter- brochenen Zeitraums von fünf Jahren ernsthaft benutzt, weil die Bewässerungssprit- ze mit der Artikelnummer n ur bis Mai 2012 vertrieben worden sei. 2 . Im Streitfall stellt sich zunächst die Frage, ob die Festlegung des für die Be- rechnung des Zeitraums von fünf J ahren im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV maßgeblichen Zeitpunkts von der Gemein- schaftsmarkenverordnung sowie der Unionsmark enverordnung erfasst wird ( Vorlage- 7 8 9 10 11 - 6 - frage 1). Sofern dies der Fall ist, stellt sich die Fra ge nach d em maßgeblichen Zeit- punkt ( Vorlagefrage 2). a) Klärungsbedürftig ist zunächst, ob im Falle einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke, die vor Ablauf des Zeitraums der fünfjährigen Nicht- benutzung erhoben worden ist, der Zeit punkt, der i m Rahmen der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV für die Berechnung des Nichtbenutzungszeitraums maßgeblich ist, von den Regelungen der Gemein- schaftsmarkenverordnung sowie der Unionsmarkenverordnung erfas st wird. Es ist nach beiden Verordnungen zu fragen, weil im als maßgeblich in Betracht kommen- den Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage im September 2015 zunächst die Ge- meinschaftsmarkenverordnung galt, an deren Stelle im Zeitpunkt des Schluss e s der mündlic hen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 24. Oktober 2017 jedoch die Unions markenverordnung getreten war . N ach Auffassung des Senats regeln die ge- nannten Verordnungen die sen Zeitpunkt nicht. a a) Die Wirkung der Unionsmarke bestimmt sich gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GMV und Art. 17 Abs. 1 Satz 1 UMV ausschließlich nach diesen Verordnungen. Im Übrigen unterliegt die Verletzung einer Unionsmarke gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV und Art. 17 Abs. 1 Satz 2 UMV den Bestimmungen des Kapitels X d ies er Ver- ordnung en. Danach haben die Unionsmarkengerichte die Vorschriften dieser Ver- ordnungen anzuwenden (Art. 101 Abs. 1 GMV, Art. 129 Abs. 1 UMV). Nach Art. 101 Abs. 2 GMV in der im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage im September 2015 gültigen Fassung wenden die Gem einschaftsmarkengerichte in allen Fragen, die nicht durch die G emeinschaftsmarkenverordnung erfasst werden, ihr nationales Recht einschließlich ihres internationalen Privatrechts an. Nach Art. 129 Abs. 2 UMV wenden die Unionsmarkengerichte in allen Markenf ragen, die nicht durch die se Ver- ordnung erfasst werden, das geltende nationale Recht an. Gegenstand beider letzt- genannter Vorschriften ist das von den Verordnungen nicht geregelte materielle Mar- kenrecht (vgl. Eisenführ/ Overhage in Eisenführ/Schennen, UMV, 5. Aufl., Art. 101 12 13 - 7 - Rn. 5; BeckOK. Marken recht / Grüger, 17. Ed ition [ Stand: 1. April 2019 ] , Art. 129 UMV Rn. 7 ). - 8 - Hinsichtlich des Verfahrensrechts sehen Art. 14 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 3 GMV und Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 129 Abs. 3 UMV vor, dass die Unionsmarkengerichte die in ihrem Sitzstaat auf gleichartige Verfahren be- treffend nationale Marken anwendbare n Verfahrensvorschriften anwenden, soweit in diesen Verordnungen nichts anderes bestimm t ist (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 2016 - C - 280/15, GRUR 2016, 931 Rn. 28 f. - Nikolajeva/Multi Protect). b b) Eine ausdrückliche Regelung des Zeitpunkts, der im Falle der Widerklage auf Erklärung des Verfalls für die Berechnung des Nichtbenutzungszei traums im Sin- ne des Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV maßgeb- lich ist, enthalten diese Verordnungen nicht. Nach de n genannten Vorschriften wird die Marke auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, wenn sie in- nerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Wa- ren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. (1 ) Im jeweils ersten Halbsat z des Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV ist die Berechnung des für den Verfall maßgeblichen " ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren " der Nichtbenutzung nicht geregelt . Nach dem jeweils zweiten Halbsatz dieser Vorschrifte n ist die Geltendmachung des Verfalls ausgeschlossen, sofern nach Ende des im ersten Halbsatz d er Vorschriften angesprochenen Fünfjahreszeitraums und vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist. Mithin wird in beiden Halbsätzen zwischen dem für den Verfall maßgebli- chen Fünfjahreszeitraum und der nachfolgenden Erhebung der Widerklage unter- schieden, so dass zwischen dem Ende des Fünfjahreszeitraums und der Erhebung der Wider klage ein Zeitraum bestehen kann, in dem es zur Benutzung der Marke kommt. Daraus kann nicht gefolgert werden, d ass es für die Bestimmung des nach dem jeweils ersten Halbsatz dieser Vorschriften maßgeblichen Fünfjahreszeitraums (ebenfalls) auf die Erheb ung der Widerklage ankommt . 14 15 16 - 9 - (2 ) Soweit Art. 99 Abs. 3 GMV und Art. 127 Abs. 3 UMV den Zeitpunkt der Verletzungsklage für maßgeblich erklär en , gilt dies ausdrücklich nur für den gegen Klagen gemäß Art. 96 Buchst. a und c GMV und Art. 124 Buchst. a und c UMV erho- benen Einwand des Verfalls der Unionsmarke, der nicht im Wege der Widerklage erhoben wird. Art. 100 GMV und Art. 128 UMV, die die Widerklage regeln, enthalten keine solche Regelung. Entsprechend ist nach Art. 17 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2015/2436 zu r Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Mar- ken im Falle der Einrede der Nichtbenutzung im Verletzungsverfahren für die Be- rechnung des Fünfjahreszeitraums auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustel- len. Für den im Falle der Widerk lage auf Löschung maßgeblichen Zeitpunkt enth ält diese Richtlinie keine Aussage. (3 ) Eine ausdrückliche Bestimmung des End zeitpunkts der F ünfjahresfrist ent- halten Art. 47 Abs. 2 GMV sowie Art. 47 Abs. 2 UMV für das auf eine ältere Unions- marke gestützte Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung einer Unionsmarke und Art. 57 Abs. 2 GMV sowie Art. 64 Abs. 2 UMV für das Verfahren auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit vor dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO). Diesen für das Verwaltungsverfahren vor dem Amt geltenden Vorschriften lässt sich ebenfalls keine Aussage über den im Falle der gerichtlichen Widerklage auf Erklärung des Verfalls maßgeblichen Berechnungszeitpunkt entneh- men. c c ) Nach Auffassung des Senats unterfällt d ie Bestimmung des Z eitpunkts, der im Falle der Widerklage auf Erklärung des Verfalls für die Berechnung des Nicht- benutzungszeitraums im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und des Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV maßgeblich ist, diesen Verordnungen nicht, w eil es sich um eine darin nicht geregelte verfahrensrechtliche Frage handelt. 17 18 19 - 10 - (1 ) Dafür, dass es sich nach dem unionsweit harmonisierten Markenrecht um eine Frage des V erfahrensrecht s handelt, spricht Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2008/95/EG zur Angle ichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken . Danach sind die jeweiligen Verfahrensvorschriften für den Verfall und für die Ungültigerklärung wegen älterer Rechte von d en Mitgliedstaaten festzulegen. D er Umstand, d ass die Richtlinie (E U) 2015/2436 dies nicht mehr ausdrücklich regelt , dürfte mit der in ihrem Artikel 45 vorgesehenen Einführung des Verfallsverfahrens vor den Markenämtern zusammenhängen, spricht mit Blick auf die gerichtlichen Ver- fallsverfahren jedoch nicht gegen die verfah rensrechtliche Qualifikation der Fristbe- rechnung (vg l. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Marken G , 12. Aufl., § 49 Rn. 8) . (2 ) Nach dem deutschen Zivilprozessrecht hat das Gericht seiner Entschei- dung d a s bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhand lung Vorgetragene zu- grunde zu legen (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO , 32. Aufl., § 128 Rn. 1). Für den Fall der Einrede des Verfalls im Klageverfahren bestimmt das deutsche Markenrecht in § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG , dass bei der Berechnung der fünfjährigen Ben utzungsfrist auf die Klageerhebung abzustellen ist. Sofern der Zeitraum der fünfjährigen Nichtbe- nutzung allerdings erst nach Klageerhebung endet, ist nach § 25 Abs. 2 Satz 2 Mar- kenG auf den Schluss der mündlichen Verhandlung abzustellen (kritisch zur Über- e instimmung dieser Vorschrift mit Art. 17 der Richtlinie (EU) 2015/2436, der auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellt, Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 25 Rn. 46 und 48 ; Hacker , GRUR 2019, 235, 241). Die Vorschrift des § 55 Abs. 3 Satz 2 Marke nG sieht für den Fall der Klageerhebung durch den Inhaber einer einge- tragenen Marke mit älterem Zeitrang vor, dass auf Einrede des Beklagten für die Frage der Nichtbenutzung der Zeitraum von fünf Jahren ausgehend vom Schluss der mündlichen Verhandlung zu b erücksichtigen ist. Da eine Beweisaufnahme über die rechtserhaltende Benutzung vor dem Revi- sionsgericht ausgeschlossen ist, kommt es hinsichtlich des Verfalls einer Marke nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem 20 21 22 - 11 - Berufungsgericht an (vgl. [zu Art. 51 GMV] BGH, Urteil vom 13. September 2007 I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 51 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; fer- ner [zu § 25 und § 26 MarkenG] BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 [juris R n. 46] = WRP 2001, 1211 - ISCO; Urteil vom 10. Oktober 2002 I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 [juris Rn. 38 f.] = WRP 2003, 647 - BIG BER- THA; Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 18 = WRP 2008, 1544 LOTTOCARD; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 20 = WRP 2012, 1234 - Bogner B/Barbie B, mwN). Nach diesem Prinzip der " wandernden Benutzungsfrist " kann sich - wie vorlie- gend - der Verfall einer Marke ergeben, die zwar noch in den letzten fünf Jahren vor Klageer hebung , nicht aber mehr fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rec htserhaltend benutzt worden ist. b) Sofern die Vorlagefrage 1 zu bejahen ist, stellt sich im Rahmen der Ausle- gung von Art. 51 Abs. 1 Buch st. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV die weite- re klärungsbedürftige Frage, ob bei der Berechnung des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenutzung gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV im Falle einer vor Ablauf des Zeitraums der fünfjährigen Nichtbenutzung erho- benen Widerklage auf Erklärung des Verfalls einer Unionsmarke auf de n Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage oder den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhand- lung in der Berufungsinstanz abzustellen ist. Nach Auffassung des Senats sollte der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz maßgeblich sein. a a) Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. Di e Revision hat Erfolg, so- weit für die Berechnung des Nichtbenutzungszeitraums auf die im Septe mber 2015 erfolgte Erhebung der Widerklage abzustellen ist. In diesem Fall fehlte es im Hinblick auf die Benutzung der Klagemarke durch den Vertrieb der Bewässerungsspritze mit der Artikelnummer bis Mai 2012 an einer Nichtb enutzung für einen ununterbro- 23 24 25 - 12 - ch enen Zeitraum von fünf Jahren, so dass die Widerklage unbegründet wäre . Dage- gen hat die Revision keinen Erfolg, wenn für die Berechnung des Zeitraum s der fünf- jährigen ununterbrochenen Nichtb enutzung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in d er Tatsacheninstanz abzustellen ist . D ie Annahme des Berufungs- gerichts, eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke sei nur bis Mai 2012 nachgewiesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Das Berufungsgericht hätte die Klagemarke dann unter Berü cksichtigung einer letztmaligen rechtserhalten- den Benutzung im Mai 2012 zu Recht ab dem 31. Mai 2017 für verfallen erklärt, da die letzte mündliche Verhandlun g am 24. Oktober 2017 statt ge f u nd en hat . b b ) Der für einen Verfall wegen fünfjähriger Aussetzun g der Benutzung nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a UMV und Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV maßgebliche Zeit- punkt ist weder klar noch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi- schen Union bereits geklärt. Insbesondere lässt sich eine Kl ärung der Vorlagef rage nicht dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. April 2018 ( C - 148/17, GRUR 2018, 616 = WRP 2018, 680 - P&C Hamburg/P&C Düsseldorf ) ent- nehmen . Danach ist Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 GMV dahin ausz ulegen, dass er einer Auslegung des nationalen Rechts entgegen- steht, nach der die Ungültigkeit oder der Verfall einer älteren nationalen Marke, deren Zeitrang für eine Unionsmarke in Anspruch genommen wird, nachträglich nur dann festgestellt werden kann, w enn die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall nicht nur zum Zeitpunkt des Verzichts auf die ältere nationale Marke oder ih- res Erlöschens, sondern auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Feststellungsent- scheidung vorlagen (EuGH, GRUR 2018, 616 Rn . 32 - P&C Hamburg/P&C Düssel- dorf ). Hieraus lassen sich keine Erkenntnisse für die Beantwortung der Vorlagefrage im Streitfall herleiten. Vorliegend geht es nicht um die Prüfung, ob die Voraussetzun- gen für die Ungültigkeit oder den Verfall einer national en Marke zu dem Zeitpunkt erfüllt waren, zu dem auf sie verzichtet wurde oder zu dem sie erlosch (vgl. EuGH, 26 - 13 - GRUR 2018, 616 Rn. 26 - P&C Hamburg/ P&C Düsseldorf). Vielmehr ist zu prüfen, ob eine weiterhin im Register befindliche Marke verfallen ist. c c ) Das Abstellen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhand- lung in der Berufungsinstanz wird dem in Erwägungsgrund 24 der Unionsmarkenver- ordnung genannten Ziel, dass die Zubilligung des Markenschutzes nur im Falle tat- sächlicher Benutzung berechti gt ist, in höherem Maße gerecht als das Abstellen auf den Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage. Letzteres kann dazu führen, dass eine Verletzungsklage Erfolg hat und eine Widerklage auf Erklärung des Verfalls abzu- weisen ist , obwohl die Klagemarke im Entsc heidungszeitpunkt löschungsreif war . Das Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beru- fungs instanz entspricht auch der Prozessökonomie , weil der Widerkläger nicht auf eine erneute Widerklage oder einen Löschungsantrag verwiesen ist, s ofern während des Rechtsstreits ein Zeitraum fünfjährige r Nichtbenutzung vollendet w o rd en ist . Die Einheitlichkeit des Schutzes der Unionsmarke wird durch das Abstellen auf den Zeit- punkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht in relevanter Weise berührt. Koch Schaffert Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.10.2016 - 2a O 34/15 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.11.2017 - I - 20 U 137/16 - 27
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