BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 213/07 Verk374ndet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB 247 129 a; GmbHG 247 32 a Abs. 1; InsO 247 39 Abs. 1 Nr. 5 - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung a) Auf eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, die weder eine nat374rliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein pers366nlich haften-der Gesellschafter eine nat374rliche Person ist, ist 247 129 a HGB a.F. entspre-chend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 er366ffnet wurde. b) Wird ein Gesellschafterdarlehen durch "Stehenlassen" in der Krise der Ge-sellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die Gesellschaft f374r dieses Darlehen eine Sicherheit einger344umt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zu-r374ckgestufte - Darlehensr374ckzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durch-setzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen der Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet (vgl. Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115). BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil des 5. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Juli 2007 aufge-hoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mag-deburg vom 21. M344rz 2007 abge344ndert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, die L366schung der im Grundbuch von Ma. , Blatt 1 , in Abteilung III zu laufenden Nummern 4, 5 und 6 eingetragenen Grund-schulden, jeweils lautend auf den Betrag von 5.000.000,00 DM mit 18 % Zinsen j344hrlich ab Eintra-gung auf eigene Kosten zu bewilligen und die Grund-schuldbriefe an den Kl344ger herauszugeben. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Verwalter in dem im Dezember 2003 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen der L. GbR (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck der Erwerb von Grundst374cken in Ma. , die Errich-tung eines Einkaufszentrums mit Gastronomie und Hotelbetrieb sowie die Ver-mietung und Verpachtung des Immobilienverm366gens war. Gesellschafterinnen der Schuldnerin waren mit einem Anteil von 5 % die G. Gesellschaft zur General374bernahme von schl374sselfertigen Bauten mbH (nachfolgend G. GmbH) und von 95 % die M. AG (nachfolgend M. AG), 374ber deren Verm366gen am 5. November 2003 das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Ein Insolvenzantrag 374ber das Verm366gen der G. GmbH wurde im Dezember 2003 mangels Masse abgewiesen. Die Schuldnerin ist Eigent374merin mehrerer Grundst374cke in Ma. , auf denen sie das so genannte L. , ein Einkaufszentrum mit angeschlos-senem Hotelbetrieb und gastronomischen Einrichtungen, errichtet hat. Die Grundst374cke sind nachrangig zur Sicherung von Darlehensforderungen der M. AG mit drei Grundschulden in H366he von jeweils 5 Millionen DM belastet, die insgesamt noch in H366he von ca. 2 Millionen 200 valutieren. Die offenen Darle-hensforderungen hat der Beklagte als Insolvenzverwalter der M. AG im Insol-venzverfahren der Schuldnerin zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Kl344ger hat die Forderungen bestritten und in erster Linie geltend gemacht, dass den - von Ende Dezember 1999 bis zur Insolvenzer366ffnung im Dezember 2003 in nahezu unver344nderter H366he von ca. 2 Millionen 200 fortbestehenden - Darlehen Eigenka-pitalersatzfunktion zukomme. Dies sei jedenfalls deshalb der Fall, weil die M. AG die Darlehen in der Krise der Schuldnerin stehen gelassen habe. 2 - 4 - Das Landgericht hat die auf Bewilligung der L366schung der Grundschul-den und Herausgabe der Grundschuldbriefe gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage auf Feststellung der vom Beklagten angemeldeten Darlehens-forderungen zur Insolvenztabelle der Schuldnerin stattgegeben. Die Berufung des Kl344gers blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des ange-fochtenen Urteils in Ab344nderung der landgerichtlichen Entscheidung zur Verur-teilung des Beklagten und zur Abweisung der Widerklage. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 5 Der Kl344ger k366nne von dem Beklagten nicht verlangen, die L366schung der Grundschulden zu bewilligen, weil den durch sie abgesicherten Forderungen der M. AG keine dauernde Einrede analog 247 129 a HGB i.V.m. 247 32 a Abs. 1 GmbHG bzw. i.V.m. 247 242 BGB entgegenstehe. 247 129 a HGB sei auf die Ge-sellschaft b374rgerlichen Rechts nicht entsprechend anwendbar, auch wenn dies in Teilen der Literatur teilweise uneingeschr344nkt, teilweise jedenfalls bei unter-nehmenstragenden Gesellschaften bef374rwortet werde. Eine analoge Anwen-dung der Vorschrift scheitere daran, dass keine ungewollte Regelungsl374cke bestehe. Daran habe auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Partei- und Rechtsf344higkeit der Gesellschaft b374rgerlichen Rechts als Au-337engesellschaft nichts ge344ndert, die nur die Haftungsverh344ltnisse der Gesell- 6 - 5 - schaft und ihrer Gesellschafter zu Dritten, nicht aber Anspr374che im Innenver-h344ltnis betreffe. Ebenso wenig stehe der Geltendmachung der durch die Grund-schulden gesicherten Darlehen 247 242 BGB entgegen. 7 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet 247 129 a HGB a.F. auf eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts entsprechende Anwendung, die weder eine nat374rliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein pers366nlich haftender Gesellschafter eine nat374rliche Person ist. a) Der Anwendung des 247 129 a HGB a.F. steht im vorliegenden Fall nicht schon entgegen, dass die Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Okto-ber 2008 (BGBl. I S. 2026) aufgehoben wurde. 247 129 a HGB a.F. ist - ebenso wie die Eigenkapitalersatzvorschriften der 247247 32 a und 32 b GmbHG a.F., deren Geltung er f374r die OHG ohne nat374rliche Person als Gesellschafter anordnet - nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiter anzuwenden, wenn das Insolvenzver-fahren - wie hier - vor diesem Zeitpunkt er366ffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 EGInsO). 9 b) Entgegen dem Wortlaut des 247 129 a HGB a.F., der ausdr374cklich nur eine Regelung f374r die OHG trifft, gelten die Eigenkapitalersatzregelungen auch f374r atypische (Au337en-) Gesellschaften b374rgerlichen Rechts, die weder unmittel-bar noch mittelbar 374ber eine nat374rliche Person als Gesellschafter verf374gen. Der Senat stellt in seiner Rechtsprechung die (Au337en-) Gesellschaft b374rgerlichen Rechts hinsichtlich der Haftungsverfassung und der pers366nlichen Haftung der Gesellschafter f374r Verbindlichkeiten der Gesellschaft der OHG gleich (BGHZ 154, 370, 376; BGHZ 146, 341; BGHZ 142, 315). Haften danach die 10 - 6 - Gesellschafter einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts gegen374ber Dritten analog den - ihrem Wortlaut nach nur f374r die OHG geltenden - Vorschriften der 247247 128 f., 130 HGB, kann folgerichtig die Frage, ob auch 247 129 a HGB a.F. f374r (Au337en-) Gesellschaften b374rgerlichen Rechts entsprechend gilt, nicht anders beantwortet werden. Darauf, ob die Gesellschaft b374rgerlichen Rechts Tr344gerin eines Unternehmens i.S.v. 247 14 BGB ist, kommt es f374r die Anwendung des 247 129 a HGB a.F. nicht an, auch wenn dies bei einer - von 247 129 a HGB a.F. vorausgesetzten - Gesellschaft b374rgerlichen Rechts ohne nat374rliche Person als unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter in der Regel der Fall sein wird. Ma337geblich ist allein, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Durch die Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Gesell-schaft b374rgerlichen Rechts ohne nat374rliche Person als Gesellschafter wird die bisher noch vorhandene L374cke in dem nach der Rechtsprechung des Senats bestehenden Haftungssystem der BGB-Gesellschaft sachgerecht geschlossen. Der Zweck des 247 129 a HGB a.F., im Interesse des Gl344ubigerschutzes zu ver-hindern, dass die Eigenkapitalersatzregeln durch Gr374ndung von atypischen Personengesellschaften umgangen werden, bei denen keine nat374rliche Person unbeschr344nkt f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. 247 129 a Rdn. 1), gilt f374r die Ge-sellschaft b374rgerlichen Rechts ohne nat374rliche Person als Gesellschafter in glei-cher Weise wie f374r eine derartige OHG (M374nchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. 247 129 a Rdn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. 247 129 a Rdn. 2 f374r un-ternehmenstragende Gesellschaften b374rgerlichen Rechts; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. 247 129 a Rdn. 3; Habersack, ZHR 162, 201, 215; vgl. auch Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. 247 129 a Rdn. 3; a.A. Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. 247 129 a Rdn. 1). 11 - 7 - Die Notwendigkeit dieser Gleichstellung von OHG und BGB-Gesellschaft wird dadurch best344tigt, dass sich jedenfalls bei gewerblich t344tigen Gesellschaf-ten der 334bergang von der Rechtsform der GbR zu derjenigen der OHG und umgekehrt bei fehlender Registereintragung vor allem in Abh344ngigkeit vom Um-fang der Gesch344fte oft unmerklich vollzieht, und die dadurch bei einer unter-schiedlichen Beurteilung der Anwendbarkeit des 247 129 a HGB a.F. f374r die OHG und die BGB-Gesellschaft eintretende Rechtsunsicherheit nicht hingenommen werden kann (vgl. BGHZ 154, 370, 376). 12 c) Anders als die Revisionserwiderung meint, steht der Anwendung des 247 129 a HGB a.F. auf Gesellschaften b374rgerlichen Rechts nicht der Wille des Gesetzgebers entgegen. Zwar fehlt f374r die Gesellschaft b374rgerlichen Rechts eine ausdr374ckliche, 247 129 a HGB a.F. entsprechende Vorschrift. Dies rechtfer-tigt jedoch nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber die Anwendung der Regeln 374ber Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen bei Gesellschaften b374rgerli-chen Rechts, die nicht 374ber eine nat374rliche Person als Gesellschafter verf374gen, schlechthin ausschlie337en wollte. F374r eine solche Regelung bestand bei der Schaffung des 247 129 a HGB a.F. f374r die OHG durch die GmbH-Novelle des Jah-res 1980 keine Veranlassung, weil die BGB-Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht als konkursf344hig beurteilt wurde. Anhaltspunkte daf374r, dass der Ge-setzgeber die Insolvenzrechtsreform bewusst nicht zum Anlass genommen hat, die Vorschrift des 247 129 a HGB a.F. ausdr374cklich auf die Gesellschaft b374rgerli-chen Rechts zu erstrecken, sind nicht erkennbar. 13 Die am 1. November 2008 in Kraft getretene, f374r Insolvenzverfahren, die nach diesem Zeitpunkt er366ffnet wurden, anwendbare Vorschrift des 247 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO spricht nicht gegen diese Beurteilung. Sie stellt viel-mehr Gesellschaften b374rgerlichen Rechts ohne nat374rliche Person als pers366nlich 14 - 8 - haftenden Gesellschafter Gesellschaften anderer Rechtsformen gleich, die die-se Voraussetzung erf374llen. Daf374r, dass der Gesetzgeber erst mit dieser Neure-gelung die Gesellschaft b374rgerlichen Rechts hinsichtlich des Gl344ubigerschutzes in der Insolvenz den Personengesellschaften des Handelsrechts gleichstellen wollte, fehlen in den Gesetzesmaterialien jegliche Hinweise. Im Gegenteil spricht alles daf374r, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung deklaratorisch klarstellen wollte, was er als schon bisher geltend angesehen hat. 2. Als stehen gelassene Gesellschafterhilfen sind die Darlehensforde-rungen der M. AG nicht durchsetzbar. Der Beklagte ist deshalb mit diesen For-derungen auf die nachrangige Teilnahme am Insolvenzverfahren beschr344nkt (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.). Ebenso ist er verpflichtet, die zu ihrer Sicherung bestellten Grundschulden frei zu geben. 15 Die M. AG hat der Schuldnerin in der Krise eine Gesellschafterhilfe ge-w344hrt, indem sie trotz jedenfalls zum 31. Dezember 2002 erkennbarer 334ber-schuldung - die Grundst374cke waren nach dem unbestrittenen Vortrag des Kl344-gers in der Handelsbilanz schon mit dem Verkehrswert angesetzt, sonstige stille Reserven sind nicht ersichtlich - die ihr gegebenen Darlehen 374ber diesen Zeit-punkt hinaus stehen lie337. Hierdurch wurden die Gesellschafterdarlehen in funk-tionales Eigenkapital umqualifiziert mit der Folge, dass sie in der Insolvenz der Schuldnerin nur nachrangig geltend gemacht werden k366nnen (247 129 a HGB a.F. analog, 247 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.). 16 Steht wie hier au337erdem fest, dass der - in der Insolvenz der Gesell-schaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darle-hensforderung zur374ckgestufte - Gesellschafter (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.), dem die Gesellschaft f374r dieses Darlehen eine Sicherheit einger344umt hat, we-gen der H366he der Gl344ubigerforderungen seine R374ckzahlungsforderung dauer- 17 - 9 - haft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten kann, ist er auf Ver-langen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Goette/Kleindiek, Eigenkapi-talersatzrecht in der Praxis 5. Aufl. Rdn. 168; L366wisch, Eigenkapitalersatzrecht (2007) Rdn. 296). In einem solchen Fall wird der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hat. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, die L366schung der Grundschulden zu bewilligen und die Grundschuldbriefe herauszugeben. III. Aus den aufgezeigten Gr374nden unterliegt das Berufungsurteil der Auf-hebung. Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat unter Ab344n- 18 - 10 - derung des landgerichtlichen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO) und den Beklagten auf die Klage antragsgem344337 zu verurteilen und seine Widerklage abzuweisen. Goette Kurzwelly Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 21.03.2007 - 11 O 1742/06 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.07.2007 - 5 U 40/07 -
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