I ZR 213/08 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 213/08 Verk374ndet am: 10. Februar 2011 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 4. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirch-hoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt den Verkehrsflughafen L374beck-Blankensee. Ihre alleinige Gesellschafterin war zun344chst die Hansestadt L374beck, die aufgrund eines Unterschussdeckungsvertrags die in der Jahresrechnung der Beklagten ausgewiesenen Verluste nach Ma337gabe des st344dtischen Haushaltsplans aus-zugleichen hatte. R374ckwirkend zum 1. Januar 2005 374bernahm ein privater In- vestor, die I. Ltd., 90% der Anteile an der Beklagten. F374r die Nutzung des Flughafens gilt eine Entgeltordnung. 1 Seit dem Jahr 2000 f374hrt die Luftverkehrsgesellschaft Ryanair Fl374ge von und zum Flughafen der Beklagten durch und unterh344lt dort einen St374tzpunkt. 2 - 3 - Am 29. Mai 2000 schloss die Beklagte mit Ryanair einen Individualvertrag ab, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. 3 Die Kl344gerin, die Fluggesellschaft Air Berlin, hat behauptet, die Beklagte habe aufgrund des Vertrags Ryanair Beihilfen in Form von Rabatten, Zahlungen sowie Leistungen gew344hrt und damit gegen das Unionsrecht versto337en. Insbe-sondere sei Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt worden, nach dem die Mit-gliedstaaten keine Beihilfema337nahme durchf374hren d374rften, bevor die Kommis-sion abschlie337end 374ber deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ent-schieden habe. Im Hinblick darauf macht die Kl344gerin Anspr374che gem344337 247 823 Abs. 2, 247 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, 247247 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG sowie aus den 247247 19, 20 und 33 GWB geltend. Sie hat die Beklagte, soweit f374r die Revision von Bedeutung, im Wege der Stufenklage auf Auskunft 374ber die an Ryanair gew344hrten, n344her bezeichne-ten Zahlungen und Leistungen, auf deren R374ckforderung in einer nach Erteilung der Auskunft zu bestimmenden H366he sowie auf Unterlassung solcher Zahlun-gen und Leistungen in Anspruch genommen. 4 Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, 5 der Kl344gerin Auskunft zu erteilen 374ber die Art, den Umfang, die H366he und den Zeitpunkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an Ryanair ge-zahlten Betr344ge und erbrachten Leistungen in Form von - "Marketing Support", - einmaligen Anreizzahlungen f374r die Aufnahme von neuen Flugverbindungen, - Bereitstellung/Gew344hrung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusam-menhang mit der Flugdurchf374hrung/-abfertigung und -abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen, - Beteiligungen an Kosten f374r - Anschaffung von Ausstattung, - Hotel und Verpflegung f374r das Personal von Ryanair, - Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen von Ryanair, - 4 - - weiteren Erm344337igungen der regul344ren Flughafenentgelte gegen374ber der Ent-geltordnung der Beklagten vom 1. Oktober 2002 und - sonstigen Zahlungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleistung, die aufgrund eines Individualvertrages mit Ryanair entrichtet bzw. erbracht wor-den sind. Nach Verk374ndung dieses Urteils hat die Europ344ische Kommission mit Schreiben vom 10. Juli 2007 ein f366rmliches Pr374fverfahren zu m366glichen staatli-chen Beihilfen zugunsten der Beklagten und Ryanair er366ffnet (ABl. EU 2007 Nr. C 295 S. 29). 6 Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihren Auskunftsantrag weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsanspruch sei unbegr374ndet, weil es f374r die von der Kl344gerin mit dem Hauptanspruch begehrte R374ckforderung keine Anspruchsgrundlage gebe. Bei den Beihilfevorschriften des EG-Vertrags handele es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB. Anspr374che nach den 247247 19, 20 GWB k344men nicht in Betracht, weil die Beklagte mit einem Anteil von lediglich rund f374nf Prozent der Flugbewegun-gen im norddeutschen Raum nicht marktbeherrschend und damit kein Normad-ressat im Sinne dieser Vorschriften sei. Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide ebenfalls aus, da die Kl344gerin als Luftfahrtunternehmen nicht Mitbe-werberin der Beklagten sei. 8 B. Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kl344gerin ein deliktsrechtlicher Auskunftsan- 9 - 5 - spruch zusteht (247247 1004, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV). 10 I. Der Auskunftsantrag ist im Wesentlichen zul344ssig. 11 1. Der Kl344gerin fehlt auch dann nicht das Rechtsschutzbed374rftnis f374r den Auskunftsanspruch, wenn sie - wie die Beklagte behauptet - den Vertrag zwi-schen der Beklagten und Ryanair kennt. Damit h344tte die Kl344gerin allenfalls Kenntnis der vertraglich geschuldeten, aber nicht der tats344chlich an Ryanair gezahlten Betr344ge und erbrachten Leistungen. Nur auf Letztere kommt es indes f374r die Berechnung eines m366glichen beihilferechtlichen R374ckforderungsan-spruchs an. Zudem h344ngen die von Ryanair entrichteten Flughafenentgelte nach dem 374bereinstimmenden Vortrag beider Parteien von der Anzahl der Lan-dungen und/oder Starts dieser Fluggesellschaft in L374beck sowie der von ihr da-bei transportierten Passagierzahl ab. Die Kl344gerin geht dementsprechend da-von aus, dass sich auch die Ryanair angeblich gew344hrte Verg374nstigung nut-zungsabh344ngig bemisst. Die Beklagte beruft sich nicht darauf, Abweichendes dargetan und belegt zu haben. Soweit der Auskunftsantrag auf einmalige Anreizzahlungen f374r die Auf-nahme neuer Flugverbindungen Bezug nimmt, macht die Beklagte weder gel-tend, diese seien in dem Individualvertrag bereits abschlie337end bestimmt wor-den, noch beruft sie sich darauf, dass dem Vertrag die tats344chliche Einrichtung einer darin vereinbarten neuen Verbindung entnommen werden k366nne. Schlie337-lich kann auch nicht unterstellt werden, dass allein der am 29. Mai 2000 zwi-schen der Beklagten und Ryanair abgeschlossene Individualvertrag Grundlage f374r Ryanair m366glicherweise gew344hrte Vorteile sein kann. 12 - 6 - 2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung l344sst sich das Rechts-schutzbed374rfnis der Kl344gerin auch nicht mit der Begr374ndung verneinen, dass die Einzelheiten der R374ckforderung der Beklagten 374berlassen werden k366nnten und die Kl344gerin deshalb nicht erfahren m374sse, welcher Betrag gegebenenfalls zur374ckgefordert werde. Steht der Kl344gerin gegen die Beklagte der haupts344ch-lich geltend gemachte R374ckzahlungsanspruch zu, so hat sie auch ein berechtig-tes Interesse daran, die vollst344ndige Erf374llung dieses Anspruchs zu 374berpr374fen. Das setzt die Kenntnis der konkreten R374ckforderungsh366he voraus. Die Not-wendigkeit, die Erf374llung des R374ckzahlungsanspruchs konkret 374berpr374fen zu k366nnen, besteht bei der beihilferechtlichen Konkurrentenklage in besonderem Ma337e, weil der Beihilfegeber aus den Gr374nden, auf denen die Gew344hrung der Beihilfe beruht, typischerweise daran interessiert sein wird, den Beihilfeempf344n-ger m366glichst wenig zu belasten. Auch im vorliegenden Fall ist Ryanair der wichtigste Kunde der Beklagten, auf dessen Interessen R374cksicht zu nehmen naheliegt. Aus den Regeln der Beihilfer374ckforderung, die zwischen Kommission und Mitgliedstaaten Anwendung finden, kann die Beklagte im vorliegenden Zu-sammenhang schon deshalb nichts f374r sich ableiten. 13 3. Der Zul344ssigkeit der Klage steht auch nicht die nach dem Vortrag der Beklagten zwischen ihr und Ryanair bestehende Schiedsgerichtsklausel entge-gen, die alle Streitigkeiten aus der im Jahr 2000 abgeschlossenen Vereinba-rung erfassen soll. Die Kl344gerin ist jedenfalls nicht Partei dieser Vereinbarung, so dass sie ihr gegen374ber auch keine Wirkung entfalten kann (vgl. Geimer in Z366ller, ZPO, 28. Aufl., 247 1029 Rn. 63 mwN). 14 Ob die Beklagte, wie sie behauptet, nach einer Verurteilung zur R374ckfor-derung eine entsprechende R374ckzahlung gegen374ber Ryanair aufgrund der Schiedsvereinbarung nicht gerichtlich durchsetzen k366nnte und ob der mit dem Auskunftsantrag vorbereitete R374ckforderungsantrag der Kl344gerin deshalb auf 15 - 7 - eine unm366gliche Leistung gerichtet ist, ber374hrt nicht die Zul344ssigkeit, sondern allein die Begr374ndetheit der Klage. 16 Im 334brigen hat ein englisches Schiedsgericht als Teil des englischen Rechts auch die unionsrechtliche Verpflichtung zur effektiven Durchsetzung des Art. 108 Abs. 3 AEUV zu beachten. Es w344re zudem verpflichtet, gegebenenfalls vom Bestand eines vollstreckbaren deutschen R374ckforderungstitels gegen die Beklagte auszugehen. Aus dem von der Revisionserwiderung in Bezug ge-nommenen Vortrag der Beklagten ergeben sich keine Belege f374r eine abwei-chende Rechtslage in England. 4. F374r die Zul344ssigkeit der Klage ist unerheblich, ob die Kl344gerin Interes-se an einer Nutzung des Flughafens L374beck-Blankensee hat. Die Kl344gerin be-nutzt jedenfalls den benachbarten Flughafen Hamburg. Ihre Interessen werden deshalb ber374hrt, wenn die Beklagte Wettbewerbern Beihilfen gew344hrt. 17 5. Soweit die Kl344gerin Auskunft 374ber "sonstige Zahlungen oder Leistun-gen ohne angemessene Gegenleistung" begehrt, ist der Antrag allerdings zu unbestimmt (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Gebrauch eines allgemeinen Begriffs kann zwar gen374gen, wenn im Einzelfall 374ber den Sinngehalt kein Zweifel be-steht. Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung von Begriffen oder Be-zeichnungen zwischen den Parteien streitig ist; in solchen F344llen w374rden, wenn Sinngehalt und Bedeutung der verwendeten Begriffe offenbleiben, Inhalt und Umfang des begehrten bzw. des erkannten Verbots nicht eindeutig feststehen (BGH, Urteil vom 9. April 1992 - I ZR 171/90, GRUR 1992, 561 = WRP 1992, 560 - Unbestimmter Unterlassungsantrag II). Das ist vorliegend im Hinblick auf den unbestimmten Begriff "angemessene Gegenleistung" der Fall. Die Beklagte behauptet, dass den behaupteten Vorteilen zugunsten von Ryanair marktge-rechte Gegenleistungen gegen374berstehen. Die Unbestimmtheit des Antrags ist 18 - 8 - im Revisionsverfahren auch von Amts wegen zu ber374cksichtigen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen). 19 II. Das Berufungsgericht hat die Auskunftsklage f374r unbegr374ndet erach-tet, weil es f374r den mit ihr vorbereiteten R374ckforderungsanspruch gegen die Be-klagte keine Anspruchsgrundlage gebe. Das h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374-fung nicht stand. 1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen l344sst sich je-denfalls ein deliktsrechtlicher Anspruch der Kl344gerin (247 823 Abs. 2 BGB, 247 1004 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) nicht ausschlie337en. 20 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das beihilferechtliche Durch-f374hrungsverbot sei kein Schutzgesetz im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB. Etwas anderes folge weder aus seiner unmittelbaren Anwendbarkeit, noch daraus, dass der Bundesgerichtshof Art. 108 Abs. 3 AEUV als Verbotsgesetz im Sinne des 247 134 BGB anerkannt habe. Das Durchf374hrungsverbot, das sich allein an die Mitgliedstaaten richte, diene der Verwirklichung des Binnenmarktes. Es be-zwecke zwar auch, unrechtm344337ige Wettbewerbsvorteile des Beihilfeempf344n-gers zu verhindern. Daraus folgten indes keine sich unmittelbar im nationalen Recht auswirkenden Rechtsbeziehungen zwischen privaten Rechtstr344gern. Auch die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. M344rz 1999 374ber besondere Vorschriften f374r die Anwendung von Art. 93 des Vertrags, ABl. 1999 Nr. L 83 S. 1 - nachfolgend: VO 659/99 - sehe nicht vor, dass ein Wettbewerber im Rahmen der nationalen Rechtsordnung gegen den Beihilfegeber oder den Beihilfeempf344nger vorgehen k366nne. 21 b) Diese Erw344gungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 22 - 9 - aa) Als Schutzgesetz im Sinne von 247 823 Abs. 2 BGB kommt auch un-mittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht in Betracht (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., 247 823 Rn. 56a mwN; f374r Art. 101 AEUV BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, GRUR 1999, 276, 277 = WRP 1999, 101 - Depotkosmetik). An-ders als das Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV, dessen Anwendung der Kom-mission vorbehalten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991, I-5505 = NJW 1993, 49 Rn. 8 f. - FNCE), hat das Durchf374hrungsver-bot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV unmittelbare Geltung. Es begr374ndet Rech-te der Einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind. Von die-ser unmittelbaren Verbotswirkung betroffen ist jede Beihilfema337nahme, die durchgef374hrt wird, ohne dass sie der Kommission angezeigt worden ist (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 1973 - C-120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 7 f. - Lorenz, mwN). 23 bb) Eine Rechtsnorm ist Schutzgesetz im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzel-nen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu sch374tzen. Daf374r kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes und damit darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt hat. Daf374r ge-n374gt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen sch374tzen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Kreis der Schutzgesetze nicht zu sehr erwei-tert werden. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. F374r die Beurteilung, ob einer Vorschrift Schutzgesetzcharakter zukommt, ist in umfassender W374rdigung des gesamten 24 - 10 - Regelungszusammenhangs der Norm auch zu pr374fen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des gesch374tzten Interesses die Haftung gem344337 247 823 Abs. 2 BGB zu kn374pfen (BGH, Urteil vom 18. November 2003 - VI ZR 385/02, NJW 2004, 356, 357; Urteil vom 16. M344rz 2004 - VI ZR 105/03, NJW 2004, 1949 mwN; Urteil vom 28. M344rz 2006 - VI ZR 50/05, NJW 2006, 2110, 2112 mwN). Die Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erf374llt diese Vorausset-zungen (vgl. Steindorff, Festschrift Mestm344cker, 1996, S. 510; Koenig, BB 2000, 573, 577; Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 212, 221; Schmidt-K366tters in Heidenhain, Handbuch des Europ344ischen Beihilfenrechts, 2003, 247 58 Rn. 30; P374tz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 227; Blume, Staatliche Beihilfen in der EG, 2004, S. 165; Gundel, EWS 2008, 161, 165; von Brevern/Gie337elmann, EWS 2008, 470, 471; Martin-Ehlers/Strohmayr, EuZW 2008, 745, 748; Palandt/Sprau aaO 247 823 Rn. 61; aA OLG M374nchen, GRUR 2004, 169, 170). Die Beihilferegeln der Union richten sich nach ihrem Wortlaut zwar nur an die Mitgliedstaaten. Das Durchf374hrungsverbot hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union aber gerade die Funktion, die Interessen derjenigen zu sch374tzen, die von der Wettbewerbsver-zerrung betroffen sind, die durch die Gew344hrung der - schon allein wegen Ver-letzung des Durchf374hrungsverbots - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wur-de (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - C-368/04, Slg. 2006, I-9957 = EuZW 2006, 65 Rn. 46 - Transalpine 326lleitung, mwN; Urteil vom 12. Februar 2008 - C-199/06, Slg. 2008, I-469 = EuZW 2008, 145 Rn. 38 - CELF I; vgl. Cremer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl., 247 88 EGV Rn. 12, 26; v. Wallenberg in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ344ischen Union, Art. 88 EGV Rn. 101 (Stand: Januar 2000). Es soll verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benach-teiligungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos bleiben (vgl. Schmidt-K366tters in Heidenhain aaO). 25 - 11 - Die Gerichte der Mitgliedstaaten haben die Rechte der Einzelnen gegen eine Verletzung des Durchf374hrungsverbots zu sch374tzen (EuGH, Urteil vom 16. Dezember 1992 - C-144/91, Slg. 1992, I-6613, Rn. 26 - Demoor; Urteil vom 11. Juli 1996 - C-39/94, Slg. 1996, I-3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 44 - SFEI). In einem Vorabentscheidungsverfahren, dem eine auf einen Versto337 gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gest374tzte Konkurrentenklage zugrunde lag, hat der Gerichtshof dementsprechend das nationale Gericht f374r verpflichtet gehal-ten, einen Schutz gegen die Auswirkungen der rechtswidrigen Durchf374hrung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, EuZW 1996, 564 Rn. 67 - SFEI). Daf374r ist nicht Voraussetzung, dass die Kommission die Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt hat (vgl. EuGH, Slg. 1992, I-6613, Rn. 26 f. - Demoor). 26 Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eine die Wettbewerber des Beihilfeempf344ngers individuell sch374tzende Funktion zu (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 34; so auch zur Klagebefugnis im Verwaltungsgerichtsprozess OVG Koblenz, EuZW 2010, 274, 275). 27 cc) Einer Anerkennung des Art. 108 Abs. 3 AEUV als Schutzgesetz l344sst sich auch nicht entgegenhalten, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union eine entsprechende Anspruchsgrundlage im nationalen Recht voraussetzt. Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, entsprechend ih-rem nationalen Recht aus einer Verletzung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV s344mtliche Folgerungen sowohl bez374glich der G374ltigkeit der Rechtsakte zur Durchf374hrung der Beihilfema337nahmen als auch bez374glich der R374ckforderung der finanziellen Unterst374tzungen zu ziehen, die unter Verletzung dieser Be- 28 - 12 - stimmung gew344hrt wurden (EuGH, EuZW 2008, 145 Rn. 41 - CELF I, mwN). Sie m374ssen grunds344tzlich einer Klage auf R374ckzahlung von unter Versto337 ge-gen diese Vorschrift gezahlten Beihilfen stattgeben (vgl. insbesondere EuGH, EuZW 1996, 564 Rn. 70 - SFEI; EuZW 2008, 145 Rn. 39 - CELF I). Jede ande-re Auslegung w374rde die Missachtung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch den betreffenden Mitgliedstaat beg374nstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH, NJW 1993, 49 Rn. 16 - FNCE; EuZW 2008, 145 Rn. 40 - CELF I). Soweit der Gerichtshof ausf374hrt, die Erstattung der Beihilfe habe unter Beachtung der innerstaatlichen Verfahrensvorschriften bzw. entsprechend dem nationalen Recht zu erfolgen (EuGH, NJW 1993, 49 Rn. 12 - FNCE; EuZW 1996, 564 Rn. 68 - SFEI), bedeutet dies allein, dass das Unionsrecht keine Vor-schriften 374ber die verfahrensrechtliche Durchsetzung des R374ckforderungsrechts enth344lt. Das 344ndert indes nichts an der unionsrechtlichen Verpflichtung der mit-gliedstaatlichen Gerichte, ihr nationales Recht unionsrechtskonform in einer Weise anzuwenden, die auch den Konkurrenten des Beihilfeempf344ngers er-m366glicht, den wegen einer Verletzung des Durchf374hrungsverbots bestehenden R374ckzahlungsanspruch durchzusetzen (vgl. Brandtner/Beranger/Lessenich, EStAL 2010, 23, 25). Die daf374r erforderliche Vorschrift stellt das deutsche Recht mit 247 823 Abs. 2 BGB, im 334brigen aber auch mit der Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG bereit. 29 dd) Das Ergebnis, das beihilferechtliche Durchf374hrungsverbot als Schutzgesetz anzuwenden, wird durch den unionsrechtlichen Effektivit344ts-grundsatz best344tigt. Danach d374rfen die Mitgliedstaaten die Aus374bung der Rech-te, die das Unionsrecht den von einer Wettbewerbsverzerrung betroffenen Un-ternehmen bei Verst366337en gegen das Durchf374hrungsverbot gew344hrt, weder praktisch unm366glich machen noch 374berm344337ig erschweren (vgl. EuGH, EuZW 30 - 13 - 2006, 65 Rn. 44 f. - Transalpine 326lleitung, mwN; Sutter, EuZW 2006, 729, 730; siehe auch Bekanntmachung der Kommission 374ber die Durchsetzung des Bei-hilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. EU 2009 Nr. C 85, S. 1 Rn. 22). 31 Zwar ist es allein Aufgabe der Kommission, gem344337 Art. 108 Abs. 2 AEUV die Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nach Art. 107 AEUV festzustellen (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-261/01, Slg. 2003, I-12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster, mwN). Im Rahmen der Pr374fung eines Versto337es gegen das Durchf374hrungsverbot obliegt es aber den nationa-len Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission kei-ne verfahrensabschlie337ende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV getrof-fen hat (vgl. EuGH, NJW 1993, 49 Rn. 10 - FNCE). Nach Unionsrecht m374ssen die in den Schutzzweck des Durchf374hrungs-verbots einbezogenen Wettbewerber des Beihilfeempf344ngers zur Einleitung einer solchen Pr374fung befugt sein. Andernfalls w344re im Hinblick auf die beihilfe-typische Interessenlage der Beteiligten der unionsrechtliche Effektivit344tsgrund-satz verletzt, weil Verst366337e gegen Art. 108 Abs. 2 AEUV regelm344337ig sanktions-los blieben. Denn die Kommission darf nicht schon deshalb eine abschlie337ende R374ckforderungsentscheidung erlassen, weil die Beihilfe unter Versto337 gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV gew344hrt wurde (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1990 - C-301/87, Slg. 1990, I-307 = EuZW 1990, 163 Rn. 19 f. - Boussac). Auch Bei-hilfeempf344nger, Beihilfegeber und von der Beihilfe nicht betroffene Wirt-schaftsteilnehmer haben in der Regel kein eigenes Interesse, 374ber die Einhal-tung des Durchf374hrungsverbots zu wachen. Demgegen374ber k366nnen die wirt-schaftlichen Interessen von Wettbewerbern schwer beeintr344chtigt werden, wenn sie sich am Markt gegen Beihilfeempf344nger behaupten m374ssen. Es werden so-mit in erster Linie Wettbewerber bereit sein, das Verbot des Art. 108 Abs. 3 32 - 14 - Satz 3 AEUV durchzusetzen (vgl. Solt351sz, EuZW 2001, 202, 204; Lampert, EWS 2001, 357). Damit w344re es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu vereinbaren, die Eigenschaft als Schutzgesetz mit der Begr374ndung ab-zulehnen, dass das Durchf374hrungsverbot nicht ausdr374cklich die Wettbewerber sch374tzt. 33 ee) Die Anerkennung des Durchf374hrungsverbots als Schutzgesetz kann auch nicht mit der Erw344gung verneint werden, den Konkurrenten des Beihilfe-empf344ngers seien bereits anderweitig ausreichende Rechtsschutzm366glichkeiten einger344umt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 374). Die den Wettbewerbern durch Art. 20 VO 659/99 gew344hrten Rechte ge-w344hrleisten keinen den Anforderungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Union entsprechenden Schutz gegen eine Verletzung des Durchf374hrungsver-bots. Gegenstand des f366rmlichen Beihilfepr374fverfahrens der Kommission ist die materielle Beurteilung, ob es sich bei der fraglichen Ma337nahme 374berhaupt um eine Beihilfe handelt und ob diese gegebenenfalls mit dem Binnenmarkt vereinbar ist (vgl. Art. 7 VO 659/99). Der unzul344ssige Wettbewerbsvorteil, der - unabh344ngig von dem Ergebnis der materiellen Beurteilung - schon in der Nut-zung einer nicht genehmigten Beihilfe liegt, wird von der Kommission regelm344-337ig nicht abgesch366pft. Die Anordnung einer vorl344ufigen Aussetzung der Beihilfe nach Art. 11 Abs. 1 VO 659/99 beseitigt die in der Vergangenheit durch Versto337 gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erlangten Vorteile nicht. Zwar sieht Art. 11 Abs. 2 VO 659/99 die M366glichkeit einer vorl344ufigen R374ckforderung von Beihilfen vor. Sie ist aber an enge Voraussetzungen gebunden und nur zul344ssig, wenn der Beihilfecharakter der Ma337nahme nach geltender Praxis eindeutig und ein T344tigwerden dringend geboten ist; zudem muss ein erheblicher und nicht wie-dergutzumachender Schaden f374r einen Konkurrenten ernsthaft zu bef374rchten 34 - 15 - sein. Damit ist dem Konkurrenten auf Unionsebene bei Verletzung des Durch-f374hrungsverbots kein subjektives Recht gew344hrt, das den Anforderungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Union gen374gt und den auf 247247 1004, 823 Abs. 2 BGB oder auf 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1, 247 9 UWG gest374tzten Anspr374chen auf Beseitigung, Unterlassung oder Schadenersatz entspricht. 35 ff) Auch eine Gefahr widerspr374chlicher Entscheidungen der deutschen Gerichte und der Kommission steht einer Einordnung des Durchf374hrungsver-bots als Schutzgesetz nicht entgegen. Liegt tats344chlich eine nicht angemeldete Beihilfe vor, ist die R374ckforde-rungsentscheidung unabh344ngig davon rechtm344337ig, ob die Kommission sp344ter die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt feststellt. Grunds344tzlich denkbar ist allerdings eine unterschiedliche Beurteilung des Beihilfecharakters einer Ma337nahme durch die nationalen Gerichte und die Kommission. Verneint das Gericht eine Beihilfe, wird sie aber sp344ter von der Kommission bejaht, so ist eine R374ckforderungsentscheidung wegen Versto337es gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu Unrecht unterblieben. Im umgekehrten Fall - das nationale Ge-richt nimmt eine Beihilfe an, die Kommission verneint sie sp344ter - w344re eine rechtswidrige R374ckforderungsentscheidung ergangen. Diese M366glichkeiten un-terschiedlicher Beurteilung sind allerdings Folge der Aufgabenverteilung, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Kommission besteht (vgl. EuGH, EuZW 2006, 65 Rn. 37 f. - Transalpine 326lleitung), und die deshalb grunds344tz-lich hinzunehmen ist. Die Gerichte k366nnen zudem die Gefahr widerspr374chlicher Entscheidungen mindern, indem sie eine Stellungnahme der Kommission zu Fragen 374ber die Anwendung der Beihilfevorschriften einholen (vgl. Bekanntma-chung der Kommission 374ber die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte aaO Rn. 89 ff.). Diese Stellungnahme bindet das Ge- 36 - 16 - richt selbstverst344ndlich nicht. Sie gibt aber Aufschluss 374ber die Haltung, die die Kommission zu der Beihilfefrage einnimmt, und macht damit gegebenenfalls das Risiko widerspr374chlicher Entscheidungen deutlich. 37 Im 334brigen wird davon auszugehen sein, dass die Gefahr einer unter-schiedlichen Beurteilung des Beihilfecharakters nur in ernsthaft zweifelhaften F344llen bestehen wird. In einem solchen Fall kann der m366gliche Beihilfegeber die Ma337nahme von sich aus oder auf Veranlassung des m366glichen Beihilfeempf344n-gers vorsorglich anmelden, um schon im Vorpr374fverfahren die Feststellung der Kommission zu erhalten, dass es sich um keine Beihilfe handelt (vgl. Art. 4 Abs. 2 VO 659/99). gg) Rechtssystematische Gr374nde sprechen ebenfalls f374r eine Anerken-nung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als Schutzgesetz (vgl. Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 212, 221). 38 Das Beihilferecht ist Teil des Wettbewerbsrechts der Union. Die Art. 107, 108 AEUV dienen dazu, staatliche Wettbewerbsverf344lschungen durch Beihilfen abzuwehren. Sie finden sich unmittelbar nach den gegen Wettbewerbsbe-schr344nkungen durch Unternehmen gerichteten Art. 101, 102 AEUV in den Wett-bewerbsregeln im Titel VII Kapitel 1 des Vertrags. Die Wettbewerbsregeln die-nen insgesamt dazu, das System unverf344lschten Wettbewerbs zu konkretisie-ren, das notwendiges Element des Binnenmarkts der Union ist (vgl. fr374her Art. 3 Buchst. g EG und nunmehr Art. 2 AEUV in Verbindung mit dem Protokoll 374ber den Binnenmarkt und den Wettbewerb). An der Verbindlichkeit des Wettbe-werbsprinzips f374r die Union hat sich nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissa-bon nichts ge344ndert (vgl. Behrens, EuZW 2008, 193). 39 - 17 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Art. 101, 102 AEUV Schutzgesetze. Anspr374che wegen der Verletzung dieser Vorschriften durch Wettbewerbsbeschr344nkungen von Unternehmen konnten bis zur Einbe-ziehung der Art. 101, 102 AEUV in die spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage des 247 33 Abs. 1 GWB auf 247 823 Abs. 2 BGB gest374tzt werden (vgl. BGH, GRUR 1999, 276, 277 - Depotkosmetik). Danach spricht viel daf374r, dass auch der ge-gen staatliche Eingriffe in den Wettbewerb gerichtete und als unmittelbar an-wendbares Verbot ausgestaltete Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV Schutzgesetz ist. Aus der Sicht der von der Wettbewerbsverf344lschung betroffenen Unternehmen besteht in beiden F344llen kein Unterschied. 40 hh) Es ist nicht zu bef374rchten, dass durch die Anerkennung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als Schutzgesetz der Kreis der Schutzgesetze in bedenkli-cher Weise erweitert wird. Sie f374hrt vielmehr nur zu einer Gleichstellung dieser unmittelbar anwendbaren Norm des unionsrechtlichen Beihilferechts mit den unmittelbar geltenden Vorschriften des Kartellrechts der Union. Damit ist eine erweiterte Anerkennung von Schutzgesetzen au337erhalb der Wettbewerbsvor-schriften der Union weder verbunden noch angelegt. 41 Ebenso wenig sind un374bersehbare Haftungsfolgen zu bef374rchten. Die wirtschaftlichen Wirkungen einer Beihilfe auf Wettbewerber werden f374r Beihilfe-geber wie Beihilfeempf344nger regelm344337ig ebenso absehbar sein wie der Kreis gegebenenfalls klagebefugter Konkurrenten. 42 ii) Die Kl344gerin geh366rt im Streitfall zu dem durch 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gesch374tzten Personenkreis. Sie fliegt den nur 65 Kilometer entfernten Flughafen Hamburg an, der nach den von der Beklagten unbestrittenen Feststellungen des Berufungsgerichts gr366337ter Wettbewerber der Beklagten ist. Das setzt voraus, dass die von Hamburg und 43 - 18 - L374beck aus angebotenen Flugverbindungen aus der Sicht der Passagiere zu-mindest f374r Ferienreiseziele in erheblichem Ma337 austauschbar sind. Die Kl344ge-rin geh366rt damit als Wettbewerberin von Ryanair zum Kreis der von der - hier zu unterstellenden - Beihilfe Betroffenen (aA OLG Brandenburg, Urteil vom 21. Juli 2009 - Kart U 1/07, juris Rn. 109 f.). Unerheblich ist unter diesen Umst344nden, ob sich die Kl344gerin auch f374r eine Nutzung des Flughafens der Beklagten inte-ressiert. c) Es sind auch keine au337ergew366hnlichen Umst344nde vorgetragen oder sonst ersichtlich, aufgrund derer es ausnahmsweise nicht sachgerecht w344re, die R374ckzahlung der - unterstellten - Beihilfe anzuordnen. Solche Umst344nde k366nnen in Betracht kommen, wenn der Verfahrensablauf des Beihilfepr374fverfah-rens beim Beihilfeempf344nger berechtigtes Vertrauen geweckt hat, die Beihilfe behalten zu d374rfen, oder wenn auch ein sorgf344ltiger Gewerbetreibender den Beihilfecharakter der Ma337nahmen nicht h344tte erkennen k366nnen (vgl. EuGH, EuZW 2008, 145 Rn. 42 f. - CELF I; EuGH, EuZW 1996, 564 Rn. 70 - SFEI, mit Verweis auf Schlussantrag des Generalanwalts Jacobs, EuGH, Slg 1996 I-3547 Rn. 73 bis 77; siehe auch Bekanntmachung der Kommission 374ber die Durch-setzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. EU 2009 Nr. C 85, S. 1 Rn. 32 bis 34). 44 Ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Beklagte im Falle einer Ver-urteilung zur R374ckforderung den Abbruch der Vertragsbeziehungen zu Ryanair riskieren und damit ihre wirtschaftliche Existenz gef344hrden w374rde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das ergibt sich bereits daraus, dass andernfalls nicht wettbewerbsf344hige Unternehmen stets durch subventionierte Absatzver-tr344ge k374nstlich auf dem Markt gehalten werden k366nnten, ohne beihilferechtliche Konsequenzen bef374rchten zu m374ssen. Sollten die Ryanair einger344umten Kondi-tionen Beihilfen sein und tr344fe die von der Beklagten ge344u337erte Bef374rchtung zu, 45 - 19 - lie337e dies nur den Schluss zu, dass der Flughafenbetrieb der Beklagten unter Marktbedingungen nicht rentabel gef374hrt werden k366nnte. Das ist kein Grund, Beihilfen behalten zu d374rfen. 46 2. Die Abweisung der Klage erweist sich nach den bisherigen Feststel-lungen auch nicht aus anderen Gr374nden als zutreffend. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die erstmals in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Verj344hrungseinrede der Beklagten noch rechtzeitig erfolgt ist. Denn sie greift jedenfalls nicht durch. Die Verj344hrungsfrist f374r den auf 247247 1004, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gest374tzten Beseitigungsanspruch betr344gt drei Jahre (247 195 BGB). Obwohl die Kl344gerin, wenn ihr ein deliktsrechtlicher Beseiti-gungsanspruch zusteht, ihre Klage auch auf eine unlautere gesch344ftliche Hand-lung der Beklagten st374tzen kann (247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV), findet die kurze Verj344hrung des 247 11 UWG keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, Rn. 49 - Flughafen Frankfurt-Hahn). 47 Die dreij344hrige Verj344hrungsfrist des 247 195 BGB ist im Streitfall nicht ab-gelaufen. Die Klage ist am 17. Dezember 2004 erhoben worden. Soweit sich die Kl344gerin gegen ab dem 1. Januar 2001 gew344hrte m366gliche Beihilfen wen-det, k366nnen die eventuellen deliktsrechtlichen Beseitigungs- und Unterlas-sungsanspr374che nicht verj344hrt sein (247247 195, 199 Abs. 1 BGB). Aber auch soweit m366gliche Beihilfen des Jahres 2000 Gegenstand der Klage sind, ist eine Verj344h-rung nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass die Kl344gerin noch im Jahr 2000 die f374r den Beginn der Verj344hrung erforderliche Kenntnis der anspruchsbegr374ndenden Umst344nde erlangt hatte oder ohne grobe Fahrl344ssig-keit h344tte erlangen m374ssen. 48 - 20 - 3. Es besteht kein Anlass, die Sache dem Gerichtshof der Europ344ischen Union gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zur Vorabentscheidung vorzule-gen. Im Streitfall sind allein durch gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs gekl344rte Grunds344tze des Unionsrechts auf den Einzelfall anzuwenden (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 14 - C.I.L.F.I.T.). 49 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher schon nicht auf-rechterhalten werden, weil es die deliktsrechtliche Grundlage f374r den Aus-kunftsanspruch mit unzutreffender Begr374ndung verneint hat. Damit entbehrt auch die Zur374ckweisung der weiteren Anspr374che der Kl344gerin der Grundlage. 50 III. Die Sache ist gem344337 247 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Die bisheri-gen Feststellungen reichen nicht aus, um einen Versto337 gegen das Durchf374h-rungsverbot zu bejahen oder zu verneinen. 51 1. Das Durchf374hrungsverbot gilt nur f374r Beihilfema337nahmen. Ob es ver-letzt worden ist, h344ngt somit davon ab, ob Ryanair von der Beklagten Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV erhalten hat. Im Rahmen der Pr374fung eines Versto337es gegen das Durchf374hrungsverbot obliegt es den nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission keine verfahrens-abschlie337ende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV getroffen hat (vgl. EuGH, NJW 1993, 49 Rn. 10 - FNCE). 52 Die Kommission hat zwar bereits im Juli 2007 ein Pr374fverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu m366glichen staatlichen Beihilfen zugunsten der Beklag-ten und Ryanair eingeleitet. Eine Entscheidung der Kommission liegt aber noch nicht vor. 53 - 21 - 2. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob es sich bei den Ma337nahmen der Beklagten gegen374ber Ryanair um Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, offengelassen. Auch die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsurteil gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug ge-nommen hat, erlauben dem Senat nicht, 374ber die Frage der Beihilfe selbst zu entscheiden. 54 Die Vorschrift des Art. 107 Abs. 1 AEUV verbietet staatliche oder aus staatlichen Mitteln gew344hrte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Beg374ns-tigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb ver-f344lschen oder zu verf344lschen drohen. 55 a) Erstes Tatbestandsmerkmal einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV ist, dass die m366gliche Beihilfema337nahme dem Staat zurechenbar sein muss (EuGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - C-482/99, NVwZ 2003, 461 Rn. 51 - Stardust Marine). Das Landgericht hat dies mit der Erw344gung bejaht, Alleingesellschafte-rin der als privatrechtliches Unternehmen organisierten Beklagten sei die Han-sestadt L374beck gewesen und Zahlungen, die 374ber private Dritte, insbesondere 366ffentliche Unternehmen, vermittelt w374rden, seien als Beihilfen einzustufen. 56 Dies allein reicht indes f374r die Zurechenbarkeit einer Beihilfema337nahme an den Staat nicht aus. Die blo337e Tatsache, dass ein 366ffentliches Unternehmen unter staatlicher Kontrolle steht, gen374gt daf374r nicht. Es muss vielmehr au337er-dem gepr374ft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Beh366rden in irgendei-ner Weise am Erlass dieser Ma337nahmen beteiligt waren (EuGH, NVwZ 2003, 461 Rn. 52 - Stardust Marine). Insoweit kann allerdings nicht der Nachweis ver-langt werden, dass die Beh366rden das 366ffentliche Unternehmen konkret veran-lasst haben, die fraglichen Beihilfema337nahmen zu treffen. Die Zurechenbarkeit der Ma337nahme eines 366ffentlichen Unternehmens an den Staat ist vielmehr aus 57 - 22 - einem Komplex von Indizien abzuleiten, die sich aus den Umst344nden des kon-kreten Falles und aus dem Kontext ergeben, in dem diese Ma337nahme ergan-gen ist. Insoweit ist unter anderem zu ber374cksichtigen, ob die fragliche Einrich-tung die beanstandete Entscheidung nicht treffen konnte, ohne den Anforde-rungen der 366ffentlichen Stellen Rechnung zu tragen. Au337erdem ist gegebenen-falls etwa die Eingliederung des 366ffentlichen Unternehmens in die Strukturen der 366ffentlichen Verwaltung, die Art seiner T344tigkeit, die Intensit344t der beh366rdli-chen Aufsicht 374ber die Unternehmensf374hrung und jedes andere Indiz von Be-deutung, das im konkreten Fall f374r oder gegen eine Beteiligung der Beh366rden an der Entscheidung 374ber die Ma337nahme spricht (vgl. zum Ganzen EuGH, NVwZ 2003, 461 Rn. 50 ff. - Stardust Marine). Weiteren Aufschluss, welche Umst344nde im vorliegenden Fall f374r die staatliche Zurechenbarkeit erheblich sein k366nnen, kann das Schreiben der Kommission vom 10. Juli 2007 zu m366glichen staatlichen Beihilfen zugunsten der Beklagten und Ryanair (ABl. EU 2007 Nr. C 295 S. 29 - nachfolgend: Mitteilung Hauptpr374fverfahren - Rn. 132 bis 136) geben. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen tatrichterlichen Feststel-lungen sind bislang nicht getroffen. b) Der Begriff der Beihilfe setzt als zweites Tatbestandsmerkmal voraus, dass die fragliche Ma337nahme bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige beg374nstigt. 58 aa) Hinsichtlich der Beg374nstigung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte Ryanair in der Entgeltordnung nicht vorgesehene Rabatte gew344hrt habe. Die Beklagte sei nach eigenem Vortrag auch verpflichtet gewe-sen, Zahlungen an Ryanair zu leisten. Eine Differenz von ca. 1,9 Mio. 200 zwi-schen der vorl344ufigen und der endg374ltigen Gewinn- und Verlustrechnung 2003 deute auf weitere Leistungen der Beklagten an Ryanair hin. Der Beihilfecharak-ter lasse sich nicht mit der Begr374ndung verneinen, dass Ryanair diese Vorteile 59 - 23 - auch unter normalen Marktbedingungen erhalten h344tte. Dieser sog. "Private-Investor-Test" sei hier nicht anwendbar, weil die Beklagte im Bereich der Da-seinsvorsorge handele und f374r sie Kontrahierungszwang bestehe. Sie k366nne zwar zwischen einzelnen Flugunternehmen differenzieren, die daf374r ma337gebli-chen Kriterien m374ssten aber offengelegt werden. 60 Dieser Beurteilung kann gleichfalls nicht zugestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union 374ben Flugh344fen ei-ne wirtschaftliche T344tigkeit aus, die keine Aus374bung hoheitlicher Gewalt ist und daher unter die Beihilfevorschriften der Art. 107 ff. AEUV f344llt (EuGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - C-82/01, Slg. 2002, I-9297 = WuW/E EU-R 597 Rn. 75 ff. - A351roports de Paris). Soweit sie T344tigkeiten im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse wahrnehmen und deshalb im Bereich der Daseinsvorsorge handeln, kann ihnen allerdings ein angemessener Ausgleich f374r zus344tzliche Kosten ge-w344hrt werden, die im Rahmen solcher gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen entstehen. Dieser Ausgleich stellt keine staatliche Beihilfe dar (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - C-280/00, Slg. 2003, I-7747 = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - Altmark; Mitteilung der Kommission 374ber gemeinschaftliche Leitlinien f374r die Finanzierung von Flugh344fen und die Gew344hrung staatlicher Anlaufbeihilfen f374r Luftfahrtunternehmen auf Regionalflugh344fen, ABl. EU 2005 Nr. C 312 S. 1 - nachfolgend: Leitlinien - Rn. 34 ff.). Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Einrichtung und Aufrechterhaltung von Flugverbindungen nach und von L374beck als im Allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegende Leistung von Ryanair anzusehen ist. F374r die Beurteilung der Ryanair etwa ge-w344hrten Verg374nstigungen kommt es deshalb auf den Aspekt der Daseinsvor-sorge nicht an. Vielmehr ist der Privatinvestorenvergleich ("Private-Investor-Test") auch im vorliegenden Fall ma337gebliches Beurteilungskriterium f374r den Beihilfecharak- 61 - 24 - ter der beanstandeten Ma337nahmen. Soweit die Beklagte bei den Vereinbarun-gen mit Ryanair wie ein privater Investor in vergleichbarer Lage unter Ber374ck-sichtigung der l344ngerfristigen Rentabilit344tsaussichten und unabh344ngig von sozi-alen, regional- oder wirtschaftspolitischen 334berlegungen gehandelt hat, liegen keine Beihilfen vor (vgl. EuGH, NVwZ 2003, 461 Rn. 70 - Stardust Marine; EuGH, Urteil vom 21. M344rz 1991 - C-305/89, Slg. 1991, I-1603 Rn. 19 f. - Alfa Romeo). Dies k366nnte die Beklagte vorliegend etwa mit einem Gesch344ftsplan belegen, aus dem sich auf der Grundlage der beim Vertragsabschluss mit Rya-nair verf374gbaren Erkenntnisse die Erwartung ergibt, dass sich die Durchf374hrung des Vertrags f374r die Beklagte zumindest nach einem angemessenen Zeitraum - ohne Ber374cksichtigung struktur- und regionalpolitischer Aspekte - als wirt-schaftlich rentabel erweist (vgl. Leitlinien Rn. 46 ff.; Mitteilung Hauptpr374fverfah-ren Rn. 117 f.). Daf374r, dass sich die Beklagte beihilferechtlich unbedenklich wie ein privater Kapitalgeber verhalten h344tte, spr344che auch, wenn der Privatinvestor I. Ltd. den Vertrag mit Ryanair seit 2005 ununterbrochen und unver344ndert fortgef374hrt h344tte, wie die Beklagte behauptet. Das gilt allerdings nur, wenn Ver-luste aus der Gesch344ftsbeziehung mit Ryanair nicht, wie die Revision geltend macht, von I. Ltd. kaufpreismindernd geltend gemacht werden konnten. Auch zum Privatinvestorenvergleich hat das Berufungsgericht keine Feststel-lungen getroffen. bb) Der Begriff der Beihilfe setzt weiter voraus, dass die Beg374nstigung selektiv nur bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen gew344hrt wird. Das hat das Landgericht mit der Begr374ndung bejaht, die Beklagte habe Ryanair individuell ausgehandelte Konditionen einger344umt, die nicht aus der Entgeltord-nung ersichtlich und Konkurrenten unbekannt seien. 62 Dagegen bestehen im rechtlichen Ausgangspunkt keine Bedenken. Nach der Entscheidungspraxis der Europ344ischen Kommission liegen spezifische 63 - 25 - Ma337nahmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV im Bereich von Flughafen-dienstleistungen vor, wenn sie Luftfahrtunternehmen nicht allgemein in transpa-renter Weise angeboten, sondern nur einem bestimmten Unternehmen gew344hrt wurden (Kommission, Entscheidung vom 12. Februar 2004, ABl. EU 2004 Nr. L 137, S. 1 Rn. 242 - Flughafen Charleroi; vgl. auch Mitteilung Hauptpr374fver-fahren Rn. 122). Diese Auslegung des Unionsrechts durch die Kommission ver-dient Zustimmung. Das Merkmal der Selektivit344t ist nicht erf374llt, wenn alle auf dem relevanten Markt t344tigen Unternehmen durch die Ma337nahme beg374nstigt werden (Mederer in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 6. Aufl., Art. 87 EG, Rn. 43; v. Wallenberg in Grabitz/Hilf aaO Art. 87 EGV, Rn. 53 (Stand: September 2004); Koenig/K374hling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2. Aufl. Rn. 180). Allerdings hat die Beklagte geltend gemacht, sie gew344hre allen Fluggesellschaften, die sich zu einer Nutzung des Flughafens L374beck entschlie337en, gleiche und faire Bedingungen, die dem von ihnen gene-rierten Passagiervolumen entsprechen. Auch hierzu sowie zur Frage, ob dies gegebenenfalls in transparenter Weise geschehen ist, wird das Berufungsge-richt noch Feststellungen zu treffen haben. 3. Der Tatbestand der Beihilfe gem344337 Art. 107 Abs. 1 AEUV setzt weiter voraus, dass die fragliche Ma337nahme geeignet ist, den Wettbewerb zu verf344l-schen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeintr344chtigen (EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-372/97, Italien/Kommission, Slg. 2004, I-3679 Rn. 44). 64 Insoweit hat das Landgericht zutreffend angenommen, die Wettbe-werbsm366glichkeiten der Kl344gerin, die den nur 65 Kilometer entfernten Flughafen Hamburg-Fuhlsb374ttel nutzt, w374rden durch eine Beihilfegew344hrung f374r Ryanair am Flughafen L374beck beeintr344chtigt, weil es Ryanair dadurch m366glich sei, Kun-den zu binden und aus dem Einzugsgebiet Hamburg abzuwerben. 65 - 26 - Da Ryanair von L374beck aus jedenfalls auch Ziele in anderen Mitglied-staaten der Union anfliegt, d374rfte auch eine Handelsbeeintr344chtigung vorliegen. 66 67 C. F374r die neue Verhandlung wird zudem auf Folgendes hingewiesen: 68 I. Dem gegen die Gew344hrung von Beihilfen unter Versto337 gegen das Durchf374hrungsverbot gerichteten Unterlassungsanspruch (Antrag zu 5) fehlt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch angesichts der Regelung des Notifizierungsverfahrens in Art. 108 Abs. 3 AEUV nicht am Rechtsschutz-bed374rfnis. Der Unterlassungsantrag dient vielmehr gerade der Durchsetzung dieses Verbots. II. Auch nach neuer Verhandlung d374rfte sich der Klageantrag zu 6 nicht als begr374ndet erweisen. Mit diesem Antrag begehrt die Kl344gerin die Unterlas-sung der Gew344hrung von Beihilfen an Ryanair in Form von Flughafenentgelten, die nicht die laufenden betrieblichen Gesamtaufwendungen der Beklagten de-cken. Dieser Antrag w344re nur begr374ndet, wenn es sich bei den so umschriebe-nen, Ryanair berechneten Flughafenentgelten um Beihilfen handelte. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union ist die Feststellung der Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt jedoch der Kommission vorbehalten (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-261/01, Slg. 2003, I-12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster). 69 III. Die Entscheidung 374ber die R374ckforderung der Beihilfen ist nicht des-halb auszusetzen, weil bislang kein abschlie337ender Beschluss der Kommission gem344337 Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt. Die nationalen Gerichte haben die Ma337nahmen anzuordnen, die geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Durchf374h-rung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empf344nger in der bis zur Entschei-dung der Kommission noch verbleibenden Zeit nicht weiterhin frei 374ber sie ver- 70 - 27 - f374gen kann. Eine Aussetzung der Entscheidung liefe darauf hinaus, dass der Vorteil der Beihilfe w344hrend des Zeitraums des Durchf374hrungsverbots aufrecht-erhalten bliebe, was mit dem Ziel des Art. 108 Abs. 3 AEUV unvereinbar w344re und dieser Bestimmung ihre praktische Wirksamkeit n344hme (EuGH, Urteil vom 11. M344rz 2010 - C-1/09, NVwZ 2010, 631 Rn. 30 f. - CELF II). 71 Sollte die Kommission eine Positiventscheidung nach Art. 6 Abs. 3 der VO 659/1999 erlassen, also die gegen374ber Ryanair getroffenen Ma337nahmen f374r mit dem Binnenmarkt vereinbar erkl344ren, hat dies im 334brigen nicht die Heilung der unter Versto337 gegen das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 vorgenomme-nen Durchf374hrungsma337nahmen zur Folge (EuGH, NJW 1993, 49 Rn. 16 - FNCE). Das Unionsrecht verlangt in diesem Fall zwar nicht, die R374ckzahlung der gesamten rechtswidrigen Beihilfe anzuordnen. Das nationale Gericht ist aber verpflichtet, dem Beihilfeempf344nger f374r die Dauer der Rechtswidrigkeit aufzugeben, angemessene Zinsen zu zahlen (EuGH, EuZW 2008, 145 Rn. 45 bis 52 - CELF I). IV. Keinen Rechtsfehler l344sst erkennen, dass das Berufungsgericht An-spr374che der Kl344gerin aus 247 19 Abs. 1, 247 20 Abs. 1, 247 33 GWB mangels markt-beherrschender Stellung der Beklagten als Flughafenbetreiber im norddeut-schen Raum zur374ckgewiesen hat. 72 - 28 - V. Abschlie337end ist darauf hinzuweisen, dass das Berufungsgericht bei der Kommission um Auskunft dar374ber ersuchen kann, wann mit einer Entschei-dung 374ber die Vereinbarkeit der Ma337nahme mit dem Gemeinsamen Markt zu rechnen ist (vgl. Bekanntmachung der Kommission 374ber die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. EU 2009 Nr. C 85, S. 1 Rn. 89 f.). 73 Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub B374scher und kann daher nicht unter-schreiben. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 28.07.2006 - 14 O Kart. 176/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 20.05.2008 - 6 U 54/06 -

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