BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 215/08 vom 19. Mai 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 19. Mai 2011 durch den Vo rsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaf - fert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löf f ler beschlossen : Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte und Wide r- klägerin 6 9 % und die Klägerin und Widerbeklagte 3 1 % zu tr a gen. Der Streitwert des Revision sverfahren s und des Ber u fungsverfa h- rens - insofern in Abänderung de r Streitwert festse t zung im Ber u- fungsu rteil - wird auf 1 7 6. 549,95 t gesetzt. Gründe: I. Die Klägerin, die staatliche Lotteriegesellschaft des Landes Nordrhein - Westfalen, hat der Beklagten vor geworfen , als gewerbliche Spielvermittlerin g e- gen Verhaltenspflichten na ch § 14 Abs. 1 Nr. 2 Lotteriestaatsvertrag (LottStV) bzw. § 3 Abs. 6 Nr. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) zu verstoßen. Die Beklagte ist im Rahmen eines Geschäftsmodell s tätig , bei dem d ie auf Zypern ansässige "D . Ltd." fortlaufend zusammen mit einer dri t ten Person BGB - Gesellschaften gründet . Zweck dieser Gesellschaften, d ie auf eine Dauer von höchstens ein e m M onat angelegt sind , ist der Erwerb von Lott o- scheinen einer Gesellschaft des Deutschen Toto - und Lottoblocks. Nach E r- werb der Lottoschein e veräußert die " D . Ltd." die von ihr gehaltenen G e - sellschaftsanteile an Spielinteressierte. Mit der Vermittlung der Anteil s käufe hat sie die Beklagte beauftragt . 1 2 - 3 - Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - der Sache nac h beantragt, d er Beklagten zu verbiete n, die Teilnahme an Lotteri e- veranstaltungen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu vermi t- teln, ohne dass die Anforderungen an eine gewerbliche Spielvermittlung ( bis 31. Dezem ber 2007 § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 5 LottStV, seit 1. Januar 2008 gleic h- lautend § 19 Nr. 1 und 3 GlüStV ) eingehalten werden (Klageanträge zu 1.1 bis 1.5) . Außerdem hat sie Auskunft (Klageantrag zu 2) und Feststellung der Sch a- densersatzpflicht (Klageantrag zu 3) sowie Erstattung vo n Abmahnko sten ( K l a- geantrag 4) begehrt. Die Beklagte hat im Wege der W iderklage beantragt , der Klägerin zu verbieten, Minderjährigen durch den Verkauf von Spielscheinen die Teilnahme an Glücksspielen zu ermöglichen. Außerde m hat sie ebenfalls Abmahnkosten gelt end gemacht. D ie Beklagte stützt sich dabei auf Testkäufe , die ihr Prozessbevollmäc h- tigter in der Instanz am 28. März 2007 durch die am 12. Mai 1990 geborene Zeugin V . A . in acht Kölner Annahmestellen der Klägerin durchfü h - ren ließ. Während in vier Annahmestellen der Verkauf der Spielscheine an die Zeugin unter Hinweis auf einen fehlenden Nachweis der Volljährigkeit abgelehnt worden war, hatten die Verkäufer sich in vier anderen Annahmestellen mit der Angabe der Testkäuferin begnügt, dass sie 18 Jahre alt sei , den vorgelegten Spielschein registriert, den Einsatz kassiert und die Spielquittung ausg e händigt. Das Landgericht hat der Klage - hinsichtlich der Abmahnkosten alle r- dings lediglich in Höhe von 850,05 r 1.050,25 - u nd der W i- derklage stattgegeben . D as Berufungsgericht hat sowohl d ie Klage als auch die W i derklage abgewiesen. 3 4 5 6 7 - 4 - Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen haben die Parteien ihre Anträge weiter verfolgt . Sie haben jeweils beantragt , die gegnerische Revisi on zurückzuweisen. Nachdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mangels Masse abgewiesen worden ist, haben die Parteien übereinstimmend Klage und Widerklage in der Hauptsache für erl e digt e r klärt. II. Der Senat hat nach § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bi s- herigen Sach - und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. Maßgeblich ist danach, ob und in welchem Umfang d ie Revisi o nen beider Parteien voraussichtlich Erfolg gehab t hätten . A u ßerdem ist zu b e rücksichtigen, dass das Landgericht einen weiteren Unterlassungsan - trag (Kl a geantrag zu 1 . 6 ), die darauf rückbezo genen Teile des Auskunfts - und des Fes t stellungsantrags (Klageanträge zu 2 und 3) sowie einen Teil der von der Klä g e rin beanspruchten Abmahnkosten (Klageantrag zu 4) rechtskräftig a b- gewiesen hat. Danach ergibt sich für die erste Instanz ein Verhältnis des O b- siegens und Unterliegens von 62% zu 38 % und für die Berufungs - und Revis i- onsinstanz ein Verhältnis von 71% zu 29 % , jeweils zugunsten der Klägerin. U n- ter Berücksic h tigung der in den Instanzen angefallenen Gerichts - und Anwalt s- kosten errec h net sich hieraus eine Kosten last der Klägerin in Höhe von 31% und eine Ko s te n last der Bekla g ten in Höhe von 69%. 1 . Die Revisio n der Klägerin h ätte voraussichtlich Erfolg gehabt . Die B e- klagte ist als gewerbliche Spielvermittlerin im Sinne des Lotterierechts anzus e- hen und unterliegt deshalb den entsprechenden Verhaltensanforderungen. Es ist davon auszugehen, dass d er Klägerin der g eltend gemachte Unterlassung s- anspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 LottStV bzw. § 19 GlüStV, § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu steht . 8 9 10 - 5 - a) Die lotterierechtlichen Vorschriften für die Tätigkeit gewerblicher Spie l- vermittler sind Marktve rhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Nach den von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs - gerichts hält sich die Beklagte bei ihrer Geschäftstätigkeit nicht an diese Vo r- schri f ten. b) D ie Beklagte ist gewerbliche Spielve rmittlerin im lotterierechtlichen Sinn . Nach § 14 Abs. 1 des bis 31. Dezember 2007 geltenden Lotteriestaat s- vertrags betreibt gewerbliche Spielvermittlung, wer im Auftrag des Spielintere s- senten 1. einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelt o der 2. Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spiel - beteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt, sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen. § 3 Abs. 6 GlüStV enthält eine gleichlautende Regelung mit der Maßg a- be, dass an die S telle der W ö rte r "im Auftrag der Spielinteressenten" die W ö rte r "o h ne Annahmestelle oder Lotterieeinnehmer zu sein" getreten sind. Es steht außer Frage, d ass die Beklagte m it ihrer Tätigkeit nachhaltig Gewinn erzielen will. Die Beklagte ist auch nicht in die Vertriebsorganisation e i- ner Lottogesellschaft als Annahmestelle oder Lotterieei n nehmer eingegliedert, sondern vermittelt ihren Kunden ausweislich ihrer Allgemeinen Gesch äftsbedi n- gungen, deren Inhalt vom Berufungsgericht festgestellt worden ist, Anteile an Gesellschaften bürgerlichen Rechts, deren Geschäftszweck in der Teilnahme am Samstagslotto des Deutschen Toto - und Lott o blocks liegt . Sie handelt dabei 11 12 13 14 15 - 6 - - jedenfalls auch - im Auftrag der Spielinteressierten, für die s ie eine Vermit t- lungsdienstlei s tung erbringt. Alle Spielinter essierten, die aufgrund der Vermittlung der Beklagten A n- teile an einer bestimmten BGB - Gesellschaft e r werben, bilden miteinander eine Spielgemei nschaft. Sie sind gemeinschaftlich an den Gewinnchancen der von der BGB - Gesellschaft erworbenen Lottoscheine beteiligt. Indem die Beklagte mehreren Spielinteressenten Gesellschaftsa n teile an einer bestimmten von der D . Ltd. gegründeten BGB - Gesellsc haft vermittelt, führt sie selbst die Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften z u sammen. Sie, nicht die D . Ltd., beeinflusst die tatsächliche Zusammensetzung des jeweiligen Gesellscha f- terkreises und damit der Spielgemeinschaft. Die Spielbete iligung der Spielg e meinschaft wird der Lottogesellschaft als Veranstalter über den von der D . Ltd. veranlassten Erwerb der Teilna h - mescheine durch die BGB - Gesellschaften - und damit über Dritte - vermittelt. Damit erfüllt die Beklagte alle Tatbe standsmerkmale, die das Lotteri e- recht für eine gewerbliche Spielvermit t lung vorsieht. Die Beklagte ist auch ohne weiteres in der Lage, die lotterierechtlichen Verhaltenspflichten gewerblicher Spielvermittler entweder selbst zu erfüllen oder jedenfalls f ür ihre Erfüllung durch die D . Ltd. und die von dieser g e - gründeten BGB - Gesellschaften durch entsprechende Vertragsgestaltung Sorge zu tragen. Im Übrigen wäre es mit dem verbraucherschützenden Zweck der für die gewerbliche Spielvermittlung gelte nden Vorschriften unvereinbar, wenn sie - wie das Berufungsgericht angenommen hat - durch Einschaltung eines "Ma k- 16 17 18 19 20 - 7 - lers", der Spielinter essenten für BGB - Gesellschaften akqui rie r t, ohne weiteres umgangen werden könnten. Dem verbraucherschützenden Zweck wird es auch nicht gerecht, die Kunden für die Einhaltung dieser Pflichten an die D . Ltd. oder die BGB - Gesellschaften zu ve r weisen. D ie Klägerin hätte danach auch Auskunft und Schadensersatz sowie Zahlung von Abmahnkosten in der vom Landgericht zuges prochenen Höhe b e- anspruchen können . 2 . Die Widerklage der Beklagten hätte ebenfalls voraussichtlich Erfolg gehabt. Als gewerbliche Spielvermittlerin steht die Beklagte mit den Annahm e- stellen der Klägerin, die in deren Auftrag Spielteilnahmen ermögli chen, in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Nach § 8 Abs. 2 UWG haftet die Klägerin für Wettbewerbsverstöße ihrer Annahmestellen ohne Entlastungs möglichkeit. De s- halb ist unerheblich, ob s ie alles ihr M ögliche getan hat, um den Vertrieb von Glücksspiele n an Jugen d liche zu verhindern. D ie Widerklage hätte voraussichtlich auch nicht als rechtsmissbräuc h lich angesehen werden können . Testkäufe sind grundsätzlich zulässig. Sie können allenfalls b ei Vorliegen besonderer Umstände ihrerseits lauterkeitsrecht lich b e- denklich sein - so etwa, wenn hinreichende Anhaltspunkte für einen bereits b e- gangenen oder bevorstehenden Wettbewerbsverstoß fehlen und mit ihnen l e- diglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber "hereinzulegen", um ihn mit einem Wettbewerbsproze ss überziehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1019 = WRP 1999, 1035 - Ko n- trollnummernbeseitigung , mwN ; Köhler in Köhler/Born kamm, UWG, 29. Aufl., § 11 Rn. 2.41; MünchKomm. UWG/Frit z sche , § 11 Rn. 287). Nach die sen 21 22 23 24 - 8 - Grundsätzen hätte im Streitfall nach summarischer Prüfung keine Rechtsmis s- bräuchlichkeit der Testkäufe an genommen werden können . Dass der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Erhebung der Widerklage davon a b- hängig gemacht hatte, dass - ent gegen der in seinen Schriftsä t zen vertretenen Rechtsauffassung - das Landgericht in der mündlichen Verhandlung ein Wet t- bewerbsverhältnis zwischen den Parteien annehmen würde, entsprach anwal t- licher Sorgfalt, da er sonst mit der Abweisung der Widerklage man gels Aktivl e- gitimation hätte rechnen müssen. Auch der Umstand, dass die Testkäufe erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens veranlasst und nicht nur solche A n- nahmestellen einbez ogen worden sind , die bereits im Hinblick auf Verstöße g e- gen glücksspielre chtliche Jugendschutzbestimmungen aufgefallen waren , spricht nicht notwendig für eine Missbräuchlichkeit. Dafür, dass der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagte n die Widerklage ausschließlich erhoben hat, um Gebühren zu erzielen, ist ebenfalls nichts ersich t lich. - 9 - N ach dem das mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsbegehren v o r - aussichtlich zulässig und begründet gewesen wäre, hätte die Beklagte auch E r- satz d e r A b mahnkosten verlangen können . Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 20.12.2007 - 84 O 129/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.11.2008 - VI - U (Kart) 10/08 - 25
Full & Egal Universal Law Academy