BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 215/11 vom 2 6 . April 201 2 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Private Spielhallen AEUV Art. 340; Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Ma i 1977 Art. 13 Teil B Buchst. f; UStG 1980 § 4 Nr. 9 Buchst. b a) Die Bundesrepublik hat durch die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht in einer einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch begründenden hinreichend qualifizierten Weise gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG verstoßen, indem sie die öffentlichen Spielbanken hinsichtlich der aus dem Betrieb von Geldspiel automaten erzielten Umsätze von der Entrichtung der Umsatzsteuer befreit hat, die Betreiber private r Spielhallen jedoch nicht. b) Aus dem Umstand, dass die Bundesrepublik die Sechste Richtlinie 77/388/EWG nicht rechtzeitig bis zum 1. Januar 1979 in nationales Recht umgesetzt hat, ergibt sich in Bezug auf die Ungleichbehandlung öffent licher Spielbanken und privater Spielhallen kein hinreichend qualifizierter Verstoß. BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 6 . April 201 2 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richt er Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revi - sion in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2 4. Juni 20 11 wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens habe n die Klägerin zu 1 91,4 %, die Klägerin zu 2 0, 2 % , die Klägerin zu 3 3,3 % , die Kläger in zu 4 2,5 % und der Kläger zu 5 sowie die Klägerin zu 6 je 1,3 % zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 5.858.181,49 Gründe: Die Kläger zu 1 bi s 3 und der Rechtsvorgänger der Kläger zu 4 bis 6 b e- trieben in Spielhallen Glücksspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit und wurden wegen der insoweit anfallenden Umsätze zur Umsatzsteuer herangezogen. Die Kläger nehmen die beklagte Bundesrepublik wegen der U msatzsteuerzahlu n- gen in den Jahren 1979 bis 1998 im Wege des unionsrechtlichen Staatsha f- tungsanspruchs auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie der Auffassung sind, sie seien im Hinblick auf die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 1 - 3 - über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. EG Nr. L 145 S. 1, im Folgenden: Sechste Richtlinie ) - , die die Beklagte nicht ordn ungsgemäß in das nationale Recht umgesetzt habe, nicht zur Entrichtung von Umsatzsteuer verpflichtet g e- wesen. Die Vorinstanzen haben die auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 5.858.181,49 Das Landgericht hat die Ansprüche für verjährt gehalten. Das Kammergericht hat lediglich die auf den Veranlagungszeitraum 1979 bezogenen Ansprüche als verjährt angesehen . Im Übrigen hat es zwar angenommen, die Be klagte habe Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt. Es hat jedoch einen Sch a- densersatzanspruch überhaupt verneint, weil die angeführte Richtlinienbesti m- mung nic ht das Ziel habe, dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, weil es - abgesehen vom Veranlagungs jahr 1979 - an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehle und weil kein unmittelb arer Ka u- salzusammenhang bestehe. Es dürfe nämlich berücksichtigt werden, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union beanstandete Ungleichbehandlung der Spielgeräteaufsteller im Verhältnis zu den öffentlichen Spielbanken - wie später durch Art. 2 des Gesetz es zur Eindämmung missbräuchlicher Steuerg e- s taltungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095) geschehen - dadurch hätte vermieden werden können, dass auch die öffentlichen Spielbanken der U m- satzsteuerpflicht unterworfen worden wären. Bei einer solchen rechtmäßigen Umsetzung der Richtlinie wäre es bei d er Umsatzsteuerpflicht der Kläger ve r- blieben. Mit ihrer Beschwerde begehr en die Kläger die Zulassung der Revision. 2 - 4 - II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO ) . 1. Art 13 der Sechsten Richt linie, die - nach Verlängerung - bis zum 1. Ja - nuar 1979 in nationales Recht umzusetzen war, sieht in Teil B (Sonstige Ste u- erbefreiungen) Buchst. f vor, dass die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Umsat z- s teuer unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften " Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Gelde insatz unter den Bedingungen und Beschrä n- kungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden, " befreien. In der Bu n- desrepublik blieb insoweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG vom 29. Mai 1967 (BGBl. I S. 545) durch das zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie verabschiedete Gesetz zur Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953 ) unverändert, nach der von den unter § 1 fallenden Umsätzen die Umsätze steuerfrei sind, " die unter d as Rennwett - und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken , die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind " . Nach dieser Bestimmung gehörten die Unternehmen der Kläger keinem Befreiungstatbestand an und wurden dah er zur Umsatzste u- er veranlagt. 2. Was die Frage der Umsetzung der angeführten Richtlinienbestimmung angeht, ist nach den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. Juni 19 9 8 (C - 283/95 - Fischer , Slg. 1998, I - 33 88 Rn. 27, 3 0 f ) und 17. Fe - 3 4 5 - 5 - b ruar 2005 (C - 453/02 und C - 462/02 - Linneweber und Akritidis , Slg. 2005, I - 11 5 1 Rn. 29 f ) davon auszugehen, dass dem nationalen Gesetzgeber zwar die Befugnis zusteht, die Bedingungen und Grenzen der Befreiung von der U m- satzsteuerpflicht festzulegen, dass e r aber in Beachtung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität nicht berechtigt ist, die Steuerbefreiung von der Identität des Veranstalters oder Betreibers dieser Spiele oder Geräte abhängig zu m a- chen . Danach ist hier das Recht der Europäischen Union ve rletzt worden, weil der nationale Gesetzgeber die öffentlichen Spielbanken (auch) hinsichtlich der aus dem Betrieb von Geldspielautomaten erzielten Umsätze von der Entric h- tung der Umsatzsteuer befreit hat, die privaten Unternehmen der Kläger jedoch nicht. 3. Wegen dieses Verstoßes der Legislative prüf t das Berufungsgericht als einzig mögliche Haftungsgrundlage den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch , dessen Vorau s- setzungen es zutreffend wiedergibt . Hiern ach kommt eine Haftung des Mitglie d- staats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entsta n- denen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - C - 46/93 und C - 48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, Slg. 1996, I - 1131 = NJW 1996, 1267 Rn. 51; vom 24. März 2009 - C - 445/06 - Danske Slagterie r, Slg. 2009, I - 21 68 = EuZW 2009, 334 Rn. 20; Senatsurteile vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 13 ; vom 12. Mai 2011 - III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rn. 13, insoweit in BGHZ 189, 365 nicht abgedruckt, jew. mwN). Die Auffassung des Berufungsge richts, keine der vorgenannten Voraussetzungen sei gegeben, ist indes nicht frei von Rechtsfe h- lern. 6 - 6 - a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die verletzte Norm des Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie verleihe den Klägern kein Recht, wei l die Bestimmung nicht die Umsatzsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz zum Ziel habe, sondern nur die Harmonisierung der Rechtsvo r- schriften der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines gemeinsamen Mehrwertste u- ersystems anstrebe. Daran ist nur richtig , dass eine ordnungsgemäße Umse t- zung der Richtlinie es nicht ausschließt, dass der nationale Gesetzgeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität und unter Au s- nutzung des ihm verbleibenden Regelungsermessens zu einer Lösung komme n kann, nach der Unternehmen wie diejenigen der Kläger nicht von der Entric h- tung der Umsatzsteuer befreit sind, wie dies der Gerichtshof in der Rechtssache Leo Libera durch Urteil vom 10. Juni 2010 (C - 58/09, Slg. 2010, I - 5189 = BFH/NV 2010, 1590) auf die d urch die N eufassung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG durch das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095) veranlasste Vorlage des Bundesfinanzhofs (BFHE 224, 156) entschieden hat. Die Beschwerde macht jed och mit Recht darauf aufmerksam , dass der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Linneweber festgestellt hat, Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie entfalte unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sich ein Veranstalter von Glücksspielen oder ein Betreiber von Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten auf sie berufen könne, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvo r- schriften zu verhindern (Slg. 2005, I - 1151 Rn. 38). Er hat darüber hinaus betont, dass ein Mitgliedstaat, der - wie hier - mit seiner Regelung gegen den Grun d- satz der steuerlichen Neutralität verstoße, sich nicht auf diese Bedingungen oder Beschränkungen stützen könne, um dem Veranstalter solcher Glücks - 7 8 - 7 - spiele die Steuerbefreiung, auf d ie dieser nach der Sechsten Richtlinie einen Rechtsanspruch habe, zu verweigern (aaO Rn. 37 ; vgl. auch Urteil vom 10. November 2011 - C - 259/10 und C - 260/10 - Rank Group, UR 2012, 104 Rn. 68 bis 74 ). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass sich der Einze lne u n- ter Berufung auf Art. 13 Teil B Buchst. f dagegen wehren kann, auf der Grun d- lage einer mit dieser Bestimmung nicht vereinbaren nationalen Regelung zur Umsatzsteuer herangezogen zu werden. Dem entspricht es, dass in Verfahren des Primärrechtsschutzes in Fällen, in denen ein noch nicht bestandskräftiger Steuerbescheid vorla g oder der Steuerbescheid noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand, die Steuerfreiheit der entsprechenden Umsätze anerkannt wurde (vgl. die Fallgestaltung in der Sache Linnewebe r, BFHE 200, 149 und BFHE 210, 164 , 166 ) . Wie der Ge - richtshof bereits in der Rechtssache Brasserie du P êcheur ausgeführt hat, stellt die dem Einzelnen eingeräumte Möglichkeit, sich auf die unmittelbare Wirkung eine r gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift zu berufen, nur eine Mindestgarantie dar, die für sich allein nicht ausreicht, die uneingeschränkte Anwendung des Unionsrechts zu gewährleisten. Deswegen betrachtet d er Gerichtshof den En t- schädigungsanspruch als notwen dige Ergänzung der unmittelbaren Wirkung, die den Gemeinschaftsvorschriften zukommt, auf deren Verletzung der entsta n- dene Schaden beruht (Slg. 1996, I - 1131 Rn. 20, 22 f). Die Richtlinie gewährt daher den Klägern das Recht, sich für einen Zeitraum, der - wi e hier - einer R e- gelung im Wege des Primärrechtsschutzes nicht mehr zugänglich ist, im Ra h- men des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch s darauf zu berufen, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht anwendbar ist. b) Problematisch ist auch die Erwägun g des Berufungsgerichts, es fehle an der unmittelbaren Kausalität des Umsetzungsfehlers, weil die Kläger zur Zahlung von Umsatzsteuer verpflichtet gewesen wären, wenn die Beklagte die 9 - 8 - Richtlinie von Anfang an ordnungsgemäß umgesetz t hätte, indem sie - wie sp ä- ter geschehen - alle Spielgeräteaufsteller einschließlich der öffentlichen Spie l- banken der Besteuerung unterworfen hätte. Die Beschwerde sieht hierin eine unzulässige Leugnung der steuerlichen Ungleichbehandlung der Kläger für e i- nen zurückliegenden Zeit raum , die weder nach nationalem Recht noch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unkorrigiert bleiben dürfe. Habe die B e- klagte - wie hier aus verfassungsrechtlichen Gründen - davon abgesehen, die öffentlichen Spielbanken für die zurückliegende Zeit der Umsatzsteuerpflicht zu unterziehen, und sie damit steuerlich begünstigt, müsse sie den privaten Spie l- hallen aufgrund der unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes gebotenen Selbstbindung die gleiche Vergünstigung zukommen lassen (vgl. BVerwGE 118, 379 , 383 f). Der Gerichtshof habe in Diskriminierungsfällen auch wiede r- holt ausgesprochen, dass die benachteiligte Partei einen Anspruch darauf h a- be, rückwirkend in den Genuss der ihr vorenthaltenen Vergünstigung gesetzt zu werden (vgl. EuGH, Urteile vom 8. Mä rz 1988 - C - 80/87 - Dik, Slg. 1988, 16 12 Rn. 10; vom 11. Juli 1991 - C - 87/90 u.a. - Verholen, Slg. 1991, I - 37 83 Rn. 28 ff). Der Senat neigt zu der Annahme , dass die Veranlagung der Kläger zur Umsatzsteuer unmittelbar auf der angegriffenen früheren Reg elung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG beruht, mag der hierdurch entstandene Schaden auch im Verwaltungsvollzug entstanden sein, weil das Finanzamt die genannte Vo r- schrift angewendet hat. Das wäre jedenfalls auch mit einer wertenden, auf den Haftungstatbestand bezogenen Zurechnung der Haftungsfolgen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Sen atsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 39 f) zu vereinbaren. Ob ein rechtmäßige s Alternativverhalten berücksichtigt werden könnte, wenn es die Folge hätte, die Wirkungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu perpetuieren , während der un i- 10 - 9 - onsrechtliche Staatshaftungsanspruch auf sekundärrechtlicher Ebene gerade dem Recht der Union volle Wirksamkeit verschaffen will, könnte nur in eine m Revisionsverfahren geklärt werden, weil es sich insoweit um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt. c) Die angefochtene Entscheidung wird jedoch durch die Erwägung g e- tragen, dass der Verstoß der Beklagten gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie nicht hinreichend qualifiziert ist. aa ) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugniss e die Grenzen, die der Au s- übung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (Eu GH, Urteile vom 5. März 1996 - C - 46/93 und C - 48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame , Slg. 1996, I - 1131 Rn. 55; vom 13. März 2007 - C - 524/04 - T est C laim a nts in the T hin C ap G roup L itigation , Slg. 2007, I - 2157 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 , BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 ; Beschl u ss vom 24. Juni 2010 - III ZR 14 0 /09, NJW 201 1 , 772 Rn. 7 ). Diese m restriktiven Haftungsmaßstab, den der Gerichtshof seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Union (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entsche i- dungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen b e- hindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Inte ressen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO Rn. 45; vom 26. März 1996 - C - 392/93 - British Telecommunications , Slg. 1996, I - 1654 Rn. 40 ). Nur wenn der Mitgliedstaat 11 12 - 10 - zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblic h verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qua - lifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - C 178/ 94 - Dillen kofer , Slg. 1996, I - 4867 Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt k ennzeichnend sind. Zu diesen G e- sichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein et wa i- ger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nation a- le Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wu rden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 - C - 63/01 - Ev an s , Slg. 2003, I - 14492 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - C - 278/05 - Robins , Slg. 2007, I - 1081 Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119). b b) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutre f- fend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung aus der Sicht der Kläger zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass. (1 ) Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie keine eindeut igen Vorgaben für die vom nati o- nalen Gesetzgeber festzulegenden Umsatzsteuerbefreiungen enthielt (vgl. i n- soweit auch BFHE 210, 159) , sondern im Gegenteil dem Mitgliedstaat einen nicht näher eingegrenzten Ermessensspielraum überließ, die Bedingungen und Bes chränkungen für die Befreiungstatbestände festzulegen. D a s Letztere hat 13 14 - 11 - auch der Gerichtshof in der Rechtssache Leo Libera in Bezug auf die insoweit wortgleiche Regelung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der " Nachfolge " - Richtlinie 2006/112 /EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Meh r- wertsteuersystem (ABl. EG Nr. L 347 S. 1) ausdrücklich bestätigt, indem er dort ausgeführt hat, aus der Formulierung der Richtlinie selbst ergebe sich, dass den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Befreiung oder Besteuer ung der betreffe n- den Umsätze ein weiter Wertungsspielraum eingeräumt worden sei (vgl. Urteil vom 10. Juni 2010 - C - 58/09, Slg. 2010, I - 5189 Rn. 26, 35 ; zu Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 1 der Sechsten Richtlinie Urteil vom 19. Januar 1982 - C - 8/81 - Becker, Slg. 1982, 53 Rn. 29 ). Danach war es zunächst dem nationalen G e- setzgeber überlassen, darüber zu befinden, ob er die fraglichen Tätigkeiten ausnahmslos von der Umsatzsteuer befreien wollte , oder im anderen Fall die Kriterien festzulegen, nach denen sich di e Steuerbarkeit von Umsätzen richten soll te. (2 ) In der Rechtssache Linneweber hat die Beklagte, wie sich aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Stix - Hackl vom 8. Juli 2004 ergibt, die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 damit verteidigt, d ie in den öffentl i- chen Spielbanken aufgestellten G eld spielautomaten seien mit den in Spielha l- len betriebenen Automaten der privaten Anbieter hinsichtlich des Ablaufs, der Gewinnmöglichkeit en , der Spieldauer und der Einsatzhöhe nicht vergleichbar und stünde n demzufolge nicht zueinander in Konkurrenz. Die einseitige Befre i- ung der öffentlichen Spielbanken von der Umsatzsteuer werde auch dadurch gerechtfertigt , dass diese im Ergebnis mit der Spielbankenabgabe erhoben werde (vgl. Slg. 2004, I - 1134 Rn. 22 bis 24) . Diese r nicht völlig von der Hand zu weisende n Argumentation (vgl. zu diesem Kriterium EuGH, Urteil vom 26 . März 1996 - C - 392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I - 1654 Rn. 43) , die in ähnlicher Weise durch die Regierung des Vereinigten Königreich s in der 15 - 12 - Rechtssache Fischer vertreten wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1998 - C - 283/95, Slg. 1998, 3388 Rn. 26) , ist der Gerichtshof in seinen Entscheidu n- gen Fischer und Linneweber zwar nicht gefolgt ; die Generalanwältin hat jedoch im Verfahren Linn eweber die Auffassung vertreten, es könnten nicht sämtliche Glücksspiele mit Geldeinsatz als gleichartige Dienstleistungen im Sinne der steuerlichen Neutralität anzusehen sein, weil dies den Mitgliedstaaten praktisch jedes Ermessen nehmen würde, und im Wei teren verschiedene Überlegungen angestellt, wie die Gleichartigkeit von Glücksspielen bestimmt werden könne . Sie hat dabei erkennen lassen, dass die Grenze zwischen verschiedenen Glücksspiele n oder Formen von Glücksspielen naturgemäß schwer zu ziehen sei ( vgl. Slg. 2004, I - 1134 Rn. 41 ff ). (3) Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die vorerörte r- ten Fragen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs erst mit den Urteilen F i- scher vom 11. Juni 1998 und Linneweber vom 17. Februar 2005 in ihrer ganzen Tragweite geklärt wurden, wobei der Bundesfinanzhof noch in seinem B e- schluss vom 6. November 2002 zur Frage Klärungsbedarf hatte, ob die Unte r- schiede der Geldspielautomaten in öffentlichen Spielbanken und gewerblichen Spielhallen nicht eine untersch iedliche mehrwertsteuerliche Behandlung rech t- fertigten (vgl. BFHE 200, 149, 153 f). Mangels Vorliegens früherer Auslegung s- richtlinien aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es daher nicht zu bea n- standen, dass das Berufungsgericht für die Zeit vor Erla ss des Urteils in der Rechtssache Linneweber - und damit auch für die hier zur Entscheidung st e- hende Zeit bis einschließlich 1998 - einen hinreichend qualifizierten Verstoß verneint hat. cc) Die Beschwerde setzt sich mit diesen Überlegungen des Berufu ng s- gerichts nicht im Einzelnen auseinander, sondern vertritt die Auffassung, der 16 17 - 13 - Gesetzgebungsakt, durch den § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 Gesetz geworden sei, erweise sich als erhebliche sowie offenkundige Verletzung des Gemei n- schaftsrechts, was zum Einen aus dem Verfassungsrang des verletzten Diskr i- minierungsverbots und zum anderen aus dem Umstand folge, dass die Gewä h- rung der Umsatzsteuerbefreiung nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Richtlinienbestimmung der gesetzliche Regelfall sei. Dem ist ni cht zu folgen und ein Zulassungsgrund wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt sich hieraus nicht . Wie ausgeführt, überließ die Richtlinie dem Mitgliedstaat ein weites Wertungsermessen, das gerade die Frage einer möglichen Differenzi e- rung einsc hloss. Darüber hinaus hat der Gerichtshof in der Rechtssache Leo Libera bestätigt, dass auch eine gesetzliche Regelung mit dem Recht der Union vereinbar ist, bei der weniger als die Hälfte der von ihr erfassten Umsätze dem Befreiungstatbestand der Richtlin ie unterliegt (vgl. Slg. 2010, I - 5189 Rn. 37) . dd) Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein hinreichend qualifizie r- ter Verstoß auch nicht für das Veranlagungsjahr 1979 anzunehmen. Zwar ist die Sechste Richtlinie, die nach ihrem Art. 1 zunächst b is zum 1. Januar 1978 umzusetzen war, aber nach Verlängerung der Umsetzungsfrist aufgrund der Neunten Richtlinie 78/583/EWG des Rates vom 26. Juni 1978 zur Harmonisi e- rung de r Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. EG Nr. L 194 S. 16) unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland erst zum 1. Januar 1979 umgesetzt sein musste, mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Gesetz zur Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953) erst ein Jahr nach Ablauf dieser Frist in das nationale Recht umgesetzt worden. Hieraus ergibt sich jedoch unter den besonderen Umständen dieses Falles kein hinre i- chend qualifizierter Verstoß. 18 - 14 - Zwar ist in der Rechtsprechung des Gerichtshof die verspätete Um - setzung einer Richtlinie der klassische Fall eines hinreichend qualifizierten Ve r- stoßes, weil die Umsetzungsfrist klar bestimmt ist und der Mitgliedstaat kein Ermessen hat, von sich aus eine andere - spätere - Frist vorzusehen, um der Ri chtlinie nachzukommen. Trifft als o ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Art. 288 Abs. 3 AEUV (vgl. früher Art. 189 Abs. 3 EWG - Vertrag und Art. 249 Abs. 3 EGV) keinerlei Maßnahmen, obwohl dies zur Erreichung des durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlich wäre, so überschreitet er offe n- kundig und erheblich die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996 - C - 178/94 u . a . - Dillenkofer, Slg. 1996, I - 4867 Rn. 26 ). Gleiches hat der Gerichtshof ange nommen, wenn der Mitgliedstaat zwar rechtzeitige Umsetzungsmaßnahmen vorgenommen hat, sie aber in Einzelpunkten so ausgestaltet, dass der Einzelne das ihm verliehene Recht nicht bereits in dem Zeitpunkt wahrnehmen kann, zu dem die Umse t- zungsfrist verstrich en ist , weil der Mitgliedstaat auch insoweit keinen Entsche i- dungsspielraum hat, die Wirkungen der Richtlinie erst zu einem späteren Z ei t- punkt eintreten zu lassen (EuGH, Urtei l vom 15. Juni 1999 - C - 140/97 - Rech - berger, Slg. 1999, I - 3522 Rn. 51). Der hier zu entscheidende Fall ist mit den Konstellationen, die den Urte i- len des Gerichtshofs in den Rechtssachen Dillenkofer und Rechberger zugru n- de lagen, nicht zu vergleichen. Die nicht hinreichende Umsetzung von Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtl inie beruht hier nicht auf einer - auch partie l- len - Untätigkeit des Gesetzgebers, sondern auf dem Umstand, dass die B e- klagte in dieser Hinsicht mit Rücksicht auf den ihr in dieser Richtlinienbesti m- mung eingeräumten weiten Wertungsspielraum die Auffassung vertrat, die im damals geltenden § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG vorgenommene Differenzierung zwischen Umsätzen öffentlicher Spielbanken und anderer privater Glücksspie l- 19 20 - 15 - veranstalter sei im Hinblick auf die Richtlinie unbedenklich. Dem entspricht es, dass die Bund esregierung unter dem 5. Mai 1978 einen Gesetzentwurf für das Umsatzsteuergesetz 1979 eingebracht hat, der der Anpassung des Umsat z- steuerrechts an die Sechste Richtlinie dienen sollte und der namentlich zu § 4, wie der Einzelbegründung zu entnehmen ist, au ch Änderungen im Hinblick auf den Katalog der in Art. 13 der Sechsten Richtlinie aufgeführten Steuerbefreiu n- gen vorsah (vgl. BT - Drucks. 8/1779 S. 31 ff). Dass das Gesetzgebungsvorh a- ben nicht - wie an sich vorgesehen - bis zum 1. Januar 1979 verwirklicht we r- den konnte, beruhte auf dem Umstand, dass wegen anderer Fragen, die mit der Umsetzung der hier in Rede stehenden Richtlinienbestimmung nicht im Z u- sammenhang standen, dreimal der Vermittlungsausschuss angerufen werden musste, ehe das Gesetz endgültig verab schiedet werden konnte (vgl. hierzu Zimmermann, DB 1979, 2339). Wäre das Gesetz rechtzeitig verabschiedet worden, hätte es aus den erörterten Gründen, die keinen hinreichend qualifizie r- ten Verstoß gegen das Recht der Union darstellen, denselben Inhalt geha bt. ee ) Eine Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europä i- schen Union ist wegen dieser Frage nicht erforderlich . Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anh and der vom Gerichtshof genannten Kriterien (siehe oben 3 c a a) die erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2 003 - Rs. C - 224/01 - Köbler , Slg. 2003, I - 10290 = NJW 2003, 3539 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 - C - 278/05 - Robins, Slg. 2007, I - 1081 Rn. 7 6 ). 21 - 16 - 4. Mit Rücksicht hierauf kann offenbleiben, ob mögliche Ansprüche der Kl ä- ger verjährt sind. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.09.2010 - 23 O 86/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 24.06.2011 - 9 U 272/10 - 22
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