BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 215/98 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Scanner-Werbung UWG §§ 3, 13 Abs. 5 a) § 3 UWG schützt auch den flüchtigen Verbraucher, wenn es sich um eine Werbung handelt, die der durchschnittlich informierte, aufmerksame und ve r - ständige Verbraucher üblicherweise mit diesem Grad der Aufmerksamkeit wahrnimmt. - 2 - b) Eine Werbebehauptung, die in einem zentralen Punkt objektiv unrichtig ist (hier: Abbildung eines ohne weiteres erkennbaren, zweieinhalb mal so teuren Scanners des Marktfhrers statt des angebotenen Gerts), ist als irrefhrend zu beanstanden, auch wenn ein erheblicher Teil des Verkehrs nicht getuscht wird, weil er mangels Marktkenntnis die Gerte nicht unterscheiden kann oder wegen besonders guter Marktkenntnis die Unrichtigkeit sofort erkennt. c) Zur mißbruchlichen Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unte r - lassungsanspruchs. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 215/98 - OLG Mnchen LG Passau - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhan d - lung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 25. Juni 1998 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer fr Han- delssachen bei dem Landgericht Passau vom 20. November 1997 wird zurckgewiesen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schaden s - ersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet. Im brigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Beide Parteien betreiben den Einzelhandel mit Computern und Computerz u - behör. Die Klgerin hat ihren Sitz in Passau; sie gehört zur Media-Markt/Saturn- - 4 - Gruppe. Die Beklagte ist ein bundesweit ttiges Unternehmen, das in zahlreichen Orten, darunter auch in Passau, Filialen unterhlt. Im Februar 1997 warb die Beklagte in einer nachstehend im Ausschnitt wiedergegebenen Beilage zur rtlichen Tagespresse fr einen Flachbettsca n - ner der Marke Mustek zum Preis von 399 DM: Die Abbildung zeigt nicht den beworbenen Mustek-Scanner, sondern einen Flachbettscanner der Marke Hewlett Packard. Der abgebildete Scanner von Hewlett Packard kostete zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung im Einze l - handel rund 1.000 DM. Die Klgerin hat diese Werbung als irrefhrend beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die Beklagte erwecke mit der Abbildung eines hherwertigen Scanners beim angesprochenen Verkehr den Eindruck eines Leistungsange bots, das dem tatschlichen Angebot nicht entspreche. Der Verkehr gehe auf grund der Werbung - 5 - davon aus, einen Scanner von Hewlett Packard zum Preis von 399 DM erwerben zu knnen. Die Klgerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und beantragt, ihre Verpflichtung zur Leistung von Sch a - densersatz festzustellen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine mißbruchliche Rechtsverfolgung der Klgerin eingewandt. Hierzu hat sie vorgetragen, die Kl- gerin und ihre ebenfalls zum Media-Markt/Saturn-Konzern gehrenden Schw e - sterunternehmen gingen in einer Vielzahl von Verfgungs- und Klageverfahren mit den gleichen Antrgen und vertreten durch denselben Rechtsanwalt gegen die Beklagte vor. Ziel der Klgerin und ihrer konzerngesteuerten Schwesterge- sellschaften sei es, Mitbewerber durch die Vielzahl von Prozessen zu behin dern und dabei Wettbewerbsverstße zu provozieren. Eine Irrefhrung hat die Beklagte in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, der abgebildete Scanner sei nicht als ein bestimmtes Fabrikat identifizierbar, so daß der interessierte Kunde das Auseinanderfallen von Text und Abbildung gar nicht erkenne. Das Landgericht hat 1. es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, im geschftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Wirtschaft s - raum Passau in der Werbung fr Computerartikel bei Illustrationen zum Werbetext hherwertige Gerte abzubilden; 2. festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 20. Februar 1997 durch - 6 - die unter Ziffer 1 beschriebene Wettbewerbshandlung entstanden ist oder knftig noch entsteht; 3. die Beklagte verurteilt, der Klgerin Auskunft darber zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 20. Februar 1997 bis zum 30. Oktober 1997 in der unter Ziffer 1 beanstandeten Form gewo r - ben hat, wobei die Auskunft nach Werbetrgern, Auflage der We r - betrger und Kalendervierteljahren aufzuschlsseln ist. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge- richtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klgerin die Wiederherstellung des landge- richtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurckzuweisen. Entscheidungsgrnde: l. Das Berufungsgericht hat die Zulssigkeit der (Unterlassungs -)Klage unterstellt und die Antrge auf Unterlassung, Feststellung der Schadenser- satzpflicht und Auskunftserteilung als unbegrndet abgewiesen. Hierzu hat es ausgefhrt: Eine Irrefhrung darber, daû der abgebildete Scanner von Hewlett Pa ckard statt fr annhernd 1.000 DM fr 399 DM erworben werden knne, setze voraus, daû die angesprochenen Verkehrskreise mit dem optischen Erschei nungsbild des Scanners von Hewlett Packard so weitgehend vertraut seien, daû sie den Sca n - ner aus der Abbildung ohne Vergleichsmglichkeit unschwer als solchen identif i - zierten. Ohne eine genauere Sachkunde sei ein Betrachter aber nicht in der Lage, das Fabrikat des Gerts oder den Preisunterschied zu dem beworbenen Scanner - 7 - von Mustek zu erkennen. Angesichts der ver gleichsweise geringen Unterschiede im Design sowie des kaum wahrnehmba ren Firmen-Logos sei kein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Lage zu erkennen, daû der abgebi l - dete Scanner nicht zum Text passe und es sich um ein Gert handele, das einer hheren Preiskategorie angehre. Auch fachkundige Interessenten wrden nicht irregefhrt, da diese in Anbe tracht des Preises und der herausgehobenen B e - zeichnung Mustek Flachbettscanner Color nicht erwarteten, den abgebildeten Scanner der Marke Hewlett Packard zum Preis von 399 DM erwerben zu knnen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriff e der Revision haben Erfolg. Sie fhren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie teilweise ± hi n - sichtlich des Unterlassungsantrags ± zur Zurckverweisung und teilweise ± hi n - sichtlich der Feststellungs- und Auskunftsantrge ± zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 1. Mit Erfolg rgt die Revision, daû das Berufungsgericht im Streitfall eine irrefhrende Werbung nach § 3 UWG verneint hat. a) Die Annahme des Berufungsgerichts, durch die bildliche Wiedergabe e i - nes erheblich teureren Scanners werde kein relevanter Teil des Verkehrs irreg e - fhrt, widerspricht der Lebenserfahrung. Es htte sich, zumal seine Mitglieder nicht ber ge nauere Sachkenntnisse verfgen, nicht ber die ausfhrlichen, e r - sichtlich von einer interessierten und aufgeschlossenen Haltung gegenber tec h - nischen Gerten der vorliegenden Art getragenen Feststellungen des Landg e - richts hinwegsetzen drfen. Das Berufungsgericht hat zwar eingerumt, der fragliche Werbeprospekt richte sich vor allem an Verbraucher, die mit Computerartikeln vertraut seien und - 8 - ber ein gewisses Fachwissen verfgten, hat aber letztlich doch rechtsfehlerhaft auf den Teil des Verkehrs abgestellt, der ± wie die Mitglieder des Senats des B e - rufungsgerichts ± ber keine nheren Marktkenntnisse verfgt und daher nicht in der Lage ist, den abgebildeten Scanner, bei dem es sich um das zweieinhalbmal so teure Modell des Marktfhrers Hewlett Packard handelt, wiederzuerkennen. Es hat dem den besonders vertrauten Betrachter gegenbergestellt, der den Wide r - spruch zwar sofort erkennt, aus dem Preis von 399 DM aber ohne weiteres schlieût, daû sich das Angebot nur auf den preisgnstigen Mustek-Scanner b e - ziehen knne. Das Berufungsgericht hat dabei erfahrungswidrig den fr die Werbung der Beklagten besonders wichtigen Teil des Verkehrs auûer acht gelassen, der ± o h - ne Fachmann zu sein ± schon einmal einen Scanner erworben hat oder sich mit dem Gedanken eines solchen Erwerbs trgt und deswegen den verschiedenen auf dem Markt befindlichen Gerten mit genauerem Blick begegnet. Diese Ve r - kehrskreise werden das in der beanstandeten Werbung der Beklagten abgebi l - dete hochpreisige Gert wiedererkennen, zumal es ber charakteristische G e - staltungsmerkmale verfgt. Hervorzuheben sind in dieser Hinsicht die lamelle n - frmig ausgebildeten Seitenwangen, wobei diese Lamellen an der Vorderseite ± um die Bedienung des Deckels zu erleichtern ± in einer konkav geschwungenen Einbuchtung zurcktreten, sowie die groûen runden, deutlich sichtbaren Standf - ûe. Diese Merkmale lassen sich nicht zuletzt der Gegenberstellung der beiden Gerte entnehmen, auf die sich das Berufungsgericht fr seine gegenteilige A n - nahme ausdrcklich beruft. Bei Verbrauchern, die das abgebildete Gert wiedererkennen, liegt auch die Gefahr einer Irrefhrung nahe. Zwar wird ein Teil dieser Verbraucher die Wide r - sprchlichkeit der Werbeangaben erkennen und annehmen, daû ein anderes als - 9 - das angebotene Gert abgebildet ist. Andere Verbraucher werden jedoch mit den Marken nicht vertraut sein und meinen, das hufig anzutreffende Gert des Marktfhrers sei hier zum Preis von 399 DM zu haben. Wieder andere Verbra u - cher mgen mit der Werbung die Vorstellung verbinden, unter der Marke Mustek werde ein baugleiches Modell wie das des Marktfhrers Hewlett Packard ang e - boten. Schlieûlich wird auch der Teil der Verbraucher irregefhrt, der an die flchtige Betrachtung der ± objektiv falschen ± Werbung die Assoziation beso n - ders gnstiger Preise knpft. Wie der Senat bereits entschieden hat, schtzt § 3 UWG auch den flchtigen Verbraucher, wenn es sich ± wie bei dem hier in Rede stehenden Werbeprospekt ± um eine Werbung handelt, die der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verstndige Verbraucher mit diesem Grad der Au f - merksamkeit wahrnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 ± l ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 ± Orient-Teppichmuster; Urt. v. 19.4.2001 ± I ZR 46/99, GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81 ± Anwalts - und Steuerkanzlei; Urt. v. 7.6.2001 ± I ZR 81/98, BGH-Rep. 2002, 76, 77 f. ± Frn Appel und nEi ). Wird auf der einen Seite im Rahmen des § 3 UWG ± wie es geboten ist ± das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstndigen Verbrauchers zugrunde gelegt, muû auf der anderen Seite doch gewhrleistet sein, daû das Irrefhrungsverbot seine ureigenste Aufgabe zu erfllen imstande ist, den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern. Im Streitfall hat die Beklagte die Abbildung eines Scanners in die Anzeige aufgenommen, um den Eindruck zu vermitteln, das abgebildete Gert knne zu dem angegebenen Preis von 399 DM erworben werden. Sie hat sich von dieser Angabe einen Vorteil ve r - sprochen; hieran muû sie sich festhalten lassen. Ein vernnftiger Grund, wesw e - gen der Beklagten die Werbung mit einer eindeutig falschen An gabe gestattet werden sollte, ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Verwendung der fal schen A b - bildung in ihrer Werbung fr den Mustek-Scanner auf einem Versehen beruhen - 10 - wrde ± wofr im Streitfall nichts ersichtlich ist ±, lût sich ein derartiger Fall in der Pr a - xis nicht von dem gezielten Einsatz der Unwahrheit in der Werbung untersche i - den. Das Irrefhrungsverbot muû in der Lage sein, auch die durch nichts zu rechtfertigende dreiste Lge zu erfassen, selbst wenn sie sich im uûeren E r - scheinungsbild von der irrtmlichen Falschangabe nicht unterscheidet (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 ± I ZR 222/97, GRUR 2001, 78, 79 = WRP 2000, 1402 ± Fa l - sche Herstellerpreisempfehlung). b) Die Fehlvorstellung, der ein maûgeblicher Teil der Verbraucher unter- liegt, ist wettbewerbsrechtlich relevant. Der niedrige Preis, der angeblich fr das abgebildete Gert gilt, kann die Kaufentscheidung der Verbraucher beein flussen. Die vermeintliche Gnstigkeit des Angebots fordert zu einer nheren Befassung mit dem Angebot der Beklagten heraus und ist geeignet, auch Inter essenten, die das Angebot der Beklagten ohne eine Abbildung des hherwertigen Scanners der Marke Hewlett Packard nicht besonders beachtet htten, in ihr Geschftslokal zu locken. 2. Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist der Senat auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht zu einer abschlieûenden Entsche i - dung in der Lage. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daû sich das Beru fungsgericht bislang nicht hinreichend mit dem von der Beklagten erh o - benen Einwand des Rechtsmiûbrauchs auseinandergesetzt habe. a) Der Bundesgerichtshof hat nach Verkndung des angefochtenen Urteils in mehreren Verfahren, in denen andere Gesellschaften aus dem Media- Markt/Sa turn-Konzern als Klgerinnen aufgetreten waren, betont, daû die Klag e - befugnis, die im Interesse einer effizienten Rechtsverfolgung einer Vielzahl von - 11 - Anspruchsberechtigten zusteht, nicht zur Verfolgung sachfremder Ziele und in s - besondere nicht dazu miûbraucht werden darf, den Gegner durch mglichst hohe Prozeûkosten zu belasten. Anhaltspunkte fr eine nach § 13 Abs. 5 UWG mi û - bruchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs knnen sich aus ve r - schiedenen prozessualen Situationen ergeben: So ist ein Hinweis auf ein mi û - bruchliches Vorgehen darin zu sehen, daû ein Anspruchsberechtigter ohne Not neben dem Verfahren der einstweiligen Verfgung gleichzeitig ein Hauptsach e - verfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfgung erlassen und vom Gegner als endgltige Regelung akzeptiert wird. Ein Miûbrauch kann ferner naheliegen, wenn konzernmûig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt vertreten werden, die naheliegende Mglichkeit eines streitgenss i - schen Vorgehens nicht nutzen, sondern ohne vernnftigen Grund getrennte Ve r - fahren anstrengen oder wenn mehrere fr einen Verstoû verantwortliche Pers o - nen oder Gesellschaften jeweils gesondert in Anspruch genommen werden mit der Folge, daû sich die von der unterliegenden Partei zu tragenden Kosten nah e - zu verdoppeln (BGHZ 144, 165, 171 ± Miûbruchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 ± Neu in Bielefeld I; Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 114/98, GRUR 2001, 84 = WRP 2000, 1266 ± Neu in Bielefeld II; GRUR 2001, 78, 79 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung). Werden mehrere Konzernunternehmen nicht nur zufllig von demselben Rechtsanwalt vertreten, sondern bernimmt dieser nach entsprechender Weisung der Konzernmutter auf der Grundlage der bei ihm zusammenflieûenden Inform a - tionen auch die zentrale Koordinierung der Rechtsverfolgungsmaûnahmen, m s - sen die sich aus der zentralen Steuerung ergebenden Koordinierungsmglic h - keiten auch mit dem Ziel eines fr den Gegner schonenderen Vorgehens ausg e - schpft werden. Ein miûbruchliches Verhalten ist in einem solchen Fall nicht erst dann zu bejahen, wenn sich aufdrngende Mglichkeiten eines schonenderen - 12 - Vorgehens nicht genutzt werden ± etwa weil zwei Konzernunternehmen beim se l - ben Gericht zur gleichen Zeit wegen desselben Verstoûes in getrennten Verfa h - ren vorgehen. Vielmehr mssen im Falle einer koordinierten Rechtsverfolgung auch weitergehende Koordinierungsmglichkeiten genutzt werden. So sind unter dieser Voraussetzung Konzernunternehmen, die in verschiedenen Stdten a n - sssig sind, gehalten, unntige Parallelprozesse dadurch zu verhindern, daû sie sich beispielsweise auf ein gemeinsames Vorgehen am Sitz des Beklagten ve r - stndigen oder die Muttergesellschaft zur Klage als Prozeûstandschafterin e r - mchtigen. Unabhngig davon kann sich ein Miûbrauch bereits aus der gleichzeitigen Abmahnung eines Schuldners durch mehrere Konzernunternehmen ergeben. Denn der Tatbestand des § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich nicht nur auf den Mi û - brauch durch die gerichtliche, sondern auch auf den Miûbrauch durch die auûe r - gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs. Ist bereits die auûe r - gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs rechtsmiûbruchlich, kann der fragliche Anspruch auch gerichtlich nicht mehr geltend gemacht werden. b) Im Streitfall verweist die Revisionserwiderung auf den Vortrag der B e - klagten, dem zufolge die Klge rin und ihre an verschiedenen Orten ansssigen Schwestergesellschaften die Beklagte wegen der hier in Rede stehenden We r - bung nach zeitgleichen Ab mahnungen in insgesamt acht Fllen isoliert und in vierzehn weiteren Fllen im Zusam menhan g mit der Verfolgung einer anderen Werbemaûnahme gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen htten. Entsprechende Feststellungen hierzu sowie zu einer mglichen zentralen Koord i - nierung der Rechtsverfolgung auf seiten der Klgerin sind aber bislang nicht g e - troffen. - 13 - Der Einwand des Rechtsmiûbrauchs betrifft die Zulssigkeit der Unterlas- sungsklage (BGH, Urt. v. 10.12.1998 ± I ZR 141/96, GRUR 1999, 509 = WRP 1999, 421 ± Vorratslcken). Seine Voraussetzungen sind daher auch in der Rev i - sionsinstanz von Amts wegen zu prfen. Im Streitfall sind die noch offenen ta t - schlichen Fragen jedoch zweckmûigerweise vom Be rufungs ge richt zu klren (vgl. BGH GRUR 2001, 78, 79 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung). 3. Hinsichtlich der Schadensersatz- und Auskunftsantrge fhrt die Revisi- on zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. a) Die fr die Feststellung einer Schadensersatzpflicht erforderliche Wahr- scheinlichkeit eines Schadens hat das Landgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Hierfr ist erforderlich, aber auch ausreichend, daû nach der Lebenserfahrung ein Scha den mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (vgl. BGH GRUR 2001, 78, 79 ± Fal sche Herstellerpreisempfehlung; BGH, Urt. v. 29.6.2000 ± l ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 911 = WRP 2000, 1258 ± Filialleiterfehler). Dies kann in Fllen der I r - refhrung zwar nicht generell angenommen werden. Im Streitfall geht jedoch von der beanstandeten Werbung eine starke Anlockwirkung aus. Sie bezieht ihre A n - ziehungskraft daraus, daû ein hochwertiges Gert scheinbar zu einem ung e - whnlich niedrigen, aus der Sicht der irregefhrten Verbraucher nicht wiederke h - renden Preis angeboten wird. Unter diesen Umstnden sind Auswirkungen auf die Absatzgeschfte der Klgerin als hinreichend wahrscheinlich anzusehen (vgl. fr den Fall einer unzulssigen Sonderveranstaltung BGH GRUR 2001, 84, 85 ± Neu in Bielefeld II). b) Das Auskunftsbegehren ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung der Ge l - tendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG gerechtfertigt. - 14 - III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klgerin aufz u - heben. Die gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Berufung ist zurckz u - weisen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht und g e - gen die Verurteilung zur Auskunftserteilung wen det. Hinsichtlich des Unterla s - sungsantrags ist die Sache zur anderweiten Verhand lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, dem auch die Entscheidung ber die Kosten der Revision zu bertragen ist. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert
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