BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 215/99 Verkündet am: 17. Januar 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Lottoschein UWG § 2 Abs. 1 Als Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG ist derjenige anzusehen, der in einem tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zum werbenden Unternehmen steht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Konkurrenzu n - ternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einander gegenüberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beei n - flussen. Bei Branchenverschiedenheit ist erforderlich, daß der angesprochene Verkehr eine Substitut i on ernsthaft in Betracht zieht. BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 - I ZR 215/99 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, P o krant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e - richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. Juli 1999 wird auf Kosten der Klgerin zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, die eine Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Tot o - blocks ist, fhrt in Bayern Gewinnspiele durch, darunter das Mittwochs- und Samstagslotto. - 3 - Die Beklagte betreibt ein Verlagsunternehmen, in dem unter anderem die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" erscheint. Sie warb fr diese Zeitschrift im Bra n - chendienst "W & V werben und verkaufen" vom 12. Juni 1998 mit der nachst e - hend verkleinert wiedergegebenen Anzeige, die die Abbildung eines Spie l - scheins in der von der Klgerin seit Jahren verwendeten Aufmachung zeigt: - 4 - Die Klgerin hat die Werbeanzeige wegen Verstoßes gegen § 1 UWG als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat vorgetragen, ihr Ruf und Ansehen als Lottospielbetreiberin werde zur positiven Herausstellung der berlegenen Qualitt des eigenen Produkts der Beklagten - der Zeitschrift "WirtschaftsW o - che" - durch offene Anlehnung ausgenutzt. Ferner hat die Klgerin die Auffa s - sung vertreten, der in der Werbeanzeige enthaltene Slogan "Um Geld zu ve r - mehren, empfehlen wir ein anderes Papier" sei als kritisierende vergleichende Werbung unzulssig, da eine pauschale qualitative Aussage zu Lasten des Lottospiels und zugunsten der "WirtschaftsWoche" gemacht werde. Überdies werde zu einer Substitution ihres Angebots durch das der Beklagten aufgefo r - dert. Das Lottospiel werde unsachlich als Geldverschwendung herausgestellt und pauschal herabgewrdigt. Die Klgerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs fr die "WirtschaftsWoche" wie nachstehend wiedergegeben zu werben: (Es folgt ein Ausschnitt aus der oben wiedergegebenen Anzeige der Beklagten bestehend aus der Abbildung des Lottoscheines und der Unterzeile "Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes P a pier".). Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, es fehle b e - reits an einem konkreten Wettbewerbsverhltnis, weil die Parteien nicht dense l - - 5 - ben Kundenkreis htten. Die Klgerin wende sich an Glcksspielinteressenten; sie, die Beklagte, vertreibe dagegen Verlagsprodukte. Die mit der Werbeanze i - ge angesprochenen Verkehrskreise verstnden die Werbung nicht als Empfe h - lung, statt eines Lottoscheins die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" zu kaufen. Aus dem Anzeigentext ergebe sich auch eindeutig, daß die "WirtschaftsWoche" nur als Werbetrger und nicht als Kaufgegenstand beworben werde. Der Lott o - schein sei als Werbemittel gewhlt worden, um das Wortspiel mit dem "Papier" im Slogan aufzugreifen. Aus einem derartigen Gag könne kein Wettbewerb s - verhltnis hergeleitet werden. Es fehle aber auch an einer wettbewerbsrechtlich unzulssigen Rufau s - beutung, da die Leistungen der Parteien einen sehr weiten Abstand voneina n - der htten. Eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne der EG-Richtlinie 97/55 liege ebenfalls nicht vor. Sie, die Beklagte, vergleiche ihre Leistungen nicht mit denen eines anderen individualisierbaren Wettbewerbers. Es gehe vielmehr um eine erkennbar ironische assoziative Verknpfung zweier Diens t - leistungen, die offensichtlich nichts miteinander zu tun htten. Sofern dennoch von einem Werbevergleich ausgegangen werde, genge dieser dem Sachlic h - keitsgebot; eine Herabsetzung oder Verunglimpfung des von der Klgerin ve r - anstalteten Gewinnspiels sei nicht gegeben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (OLG Hamburg GRUR 2000, 243). Mit der Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klgerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. - 6 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage fr unbegrndet e r - achtet, weil es sich bei der beanstandeten Werbemaßnahme nicht um unzul s - sige vergleichende Werbung gehandelt habe. Dazu hat es ausgefhrt: Der von der Klgerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch könne nicht auf § 1 UWG gesttzt werden. Das Landgericht habe allerdings zutreffend angenommen, daß zwischen den Parteien aufgrund der beanstandeten We r - bung der Beklagten ein Wettbewerbsverhltnis bestehe. Gewerbetreibende stnden nicht nur dann in einem konkreten Wettbewerbsverhltnis zueinander, wenn ihr Kundenkreis identisch sei. Es könne auch gengen, daß sich der Ve r - letzer durch die Art und Weise der Werbung in irgendeiner Weise in Wettb e - werb zu dem Betroffenen stelle und dadurch eine gegenseitige Absatzbehind e - rung eintrete. Im Streitfall sei ein konkretes Wettbewerbsverhltnis gegeben, obwohl die Parteien in ganz verschiedenen Branchen ttig seien. In der bea n - standeten Werbeanzeige sei der Lottoschein der Klgerin abgebildet; gleichze i - tig werde die "WirtschaftsWoche" der Beklagten als ein "anderes" Papier fr das Geldvermehren empfohlen. Dadurch sei die Klgerin in ihrem eigenen Mark t - streben "irgendwie betroffen". Die angegriffene Werbeaussage falle unter den Begriff der "vergleiche n - den Werbung" i.S. von Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktobe r 1997 (vgl. jetzt § 2 Abs. 1 UWG), da sie durch die Abbildung des Lottoscheins die Dienstleistung der Klgerin ohne weiteres erkennbar mache. Die Klgerin sei trotz Branchenverschiedenheit auch als Mitbewerber zu erke n - - 7 - nen, weil durch die angegriffene Werbung selbst das Wettbewerbsverhltnis begrndet werde. In der beanstandeten Werbung wrden Waren fr den gleichen Bedarf bzw. fr dieselbe Zweckrichtung verglichen (Art. 3a Abs. 1 lit. b der Richtlinie 97/55/EG). Die Funktionsidentitt zwischen dem Gewinnspiel "Samstagslotto" und der beworbenen Wirtschaftszeitung ergebe sich daraus, daû es in beiden Fllen um die Mglichkeit der Geldvermehrung gehe. Die nach Art. 3a Abs. 1 lit. c der genannten Richtlinie erforderliche Voraussetzung, wonach wesentliche, relevante, nachprfbare und typische Eigenschaften verglichen werden mûten, sei ebenfalls gegeben. Das Gewinnspiel der Klgerin werde durch die Werbung der Beklagten auch nicht herabgesetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG). Entgegen der Auffassung des Landgerichts werde das Lottospiel der Klgerin nicht als Geldverschwendung herausgestellt und auch nicht unterschwellig so bewertet. In der Werbung der Beklagten werde unter der Abbildung des Lottoscheins lediglich ein anderes Papier empfohlen. Das G e - winnspiel der Klgerin werde dabei in keiner Weise schlechtgemacht. Schlie û - lich knne auch nicht von einer unlauteren Rufausbeutung i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 97/55/EG ausgegangen werden, weil es jedenfalls an der Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten Lottoscheins in unlauterer Weise fehle. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei auch nicht unter and e - ren rechtlichen Gesichtspunkten aus § 1 UWG begrndet. Die Fallgruppen der unlauteren Rufausbeutung und der pauschalen Herabsetzung htten im Strei t - fall wegen der Einordnung der beanstandeten Werbemaûnahme als vergle i - chende Werbung keine eigenstndige Bedeutung. - 8 - II. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung im E r - gebnis stand. Die angegriffene Werbung ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 1. Dem Berufungsgericht ist allerdings nicht darin beizutreten, daû die in Rede stehende Werbeaussage der Beklagten unter den Begriff der vergle i - chenden Werbung im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG (= Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 97/55/EG) falle. a) Fr den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist nunmehr von dem whrend des Revisionsverfahrens am 14. September 2000 in Kraft getretenen § 2 UWG auszugehen, mit dem die Richtlinie 97/ 55/EG des Eur o - pischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290 = GRUR 1998, 117 ff.) in deutsches Recht umgesetzt wurde (Gesetz zur vergle i - chenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000, B GBl. I S. 1374). b) Vergleichende Werbung ist gemû § 2 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Unerlûliches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es daher, daû der Werbende einen fr den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewe r - bern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Ttigkeiten oder sonstigen Verhltnissen herstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika -Werbung ; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Khler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 2 Rdn. 24). Als Mitbewerber ist anz u - sehen, wer in einem tatschlichen oder doch potentiellen Wettbewerbsverhl t - - 9 - nis zum werbenden Unternehmen steht. Es kommt darauf an, ob aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die angebotenen Waren oder Dienstle i - stungen austauschbar sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn Konkurre n z- unternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) eina n - der gegenberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufg e - zeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beeinflussen. Der Absatz des einen Unternehmens muû mithin auf Kosten des anderen gehen knnen (vgl. Khler/Piper aaO § 1 Rdn. 599; § 2 Rdn. 24). D a - bei drfen die Anforderungen an die Austauschbarkeit nicht allzusehr abg e - senkt werden. Entscheidend ist, ob ein durchschnittlich informierter, verstnd i - ger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher (vgl. zum Verbraucherleitbild BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient -Teppichmuster) eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht (K h - ler/Piper aaO § 2 Rdn. 24). Das kann in bezug auf die sich im Streitfall gege n - berstehenden Angebote nicht ang e nommen werden. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsg e - richts sind die Parteien in vllig verschiedenen Branchen ttig. Die Klgerin fhrt mit 15 weiteren Gesellschafterinnen u.a. das "Samstagslotto" im Deu t - schen Lotto - und Totoblock durch, whrend die Beklagte als Verlag u.a. die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" herausgibt. Dementsprechend bieten die Parte i - en auch vllig unterschiedliche Produkte an (Gewinnspiel einerseits und Zei t - schrift andererseits). Die angegriffene Werbung fordert, wie das Berufungsg e - richt in anderem Zusammenhang mit Recht angenommen hat, nicht direkt zu einer Substitution der einen gewerblichen Leistung durch die konkurrierende andere auf und legt einen Austausch auch nicht nahe. Es fehlt auch jegliche Funktions i dentitt in bezug auf die sich gegenberstehenden Leistungen. - 10 - Unter diesen Umstnden kann nicht angenommen werden, daû es sich bei den Parteien um Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG handelt. En t - gegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht dafr nicht aus, daû die Klgerin durch die angegriffene Werbemaûnahme in ihrem eigenen Marktstr e - ben "irgendwie betroffen" ist und daû das "Samstagslotto" in der beanstandeten Werbeanzeige durch den abgebildeten Lottoschein nebst Unterzeile verbal und gedanklich zu der beworbenen Wirtschaftszeitung der Beklagten in Beziehung gesetzt wird, indem diese als "anderes Papier" empfohlen wird. Denn das B e - rufungsgericht geht selbst davon aus, daû insoweit allenfalls entfernt und nur mittelbar eine Substitutionsmglichkeit angedeutet wird, so daû sie nicht erns t - haft in Betracht zu ziehen ist. 2. Die beanstandete Werbung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung des von der Klgerin veranstalteten Gewin n - spiels gemû § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden. Fr eine solche rechtliche Prfung ist trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neurege lung zur vergle i - chenden Werbung bezieht sich allein auf einen Vergleich, mit dem der Werbe n - de sich selbst oder seine Waren bzw. Dienstleistungen zu einem oder mehreren Mitbewerbern und dessen Waren oder Dienstleistungen vergleichend in Bezi e - hung setzt. Fehlt es daran, gelten fr die Flle der pauschalen Herabsetzung - wie bislang - die zu § 1 UWG entwickelten Grundstze (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika -Werbung ; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, GRUR 2 001, 752, 753 = WRP 2001, 688 - Erffnungswerbung; Khler/Piper aaO § 1 Rdn. 350 ff., 598 ff.). Danach kommt es darauf an, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Errterung hlt oder bereits eine pauschale - 11 - Abwertung der fremden Erzeugnisse oder Absatzmethoden darstellt. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn ber die bloûe Kritik hinaus Umstnde hinzutreten, die die Kritik in unangemessener Weise abfllig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2001, 752, 753 - Erffnungswerbung m.w.N.; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Khler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. a) Fr einen unmittelbar auf § 1 UWG gesttzten Unterlassungsanspruch ist an sich ein konkretes Wettbewerbsverhltnis erforderlich. Ob dieses im Streitfall gegeben ist, was von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogen wird, kann offenbleiben, weil das Leistungsangebot der Klgerin durch die a n - gegriffene Werbung nicht in einer gegen § 1 UWG verstoûenden Weise pa u - schal herabgewrdigt wird. b) Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, daû das Lottospiel der Klgerin nicht als Geldverschwendung oder gar als "sinnlose Geldverschwendung" herausgestellt und auch nicht unterschwellig so bewertet werde. Die Beklagte empfehle unter der Abbildung des Lottoscheins nur "ein anderes Papier". Die Alternative als solche werde nicht besonders hervorgeh o - ben. Das Anderssein bleibe letztlich auf der Stufe einer Binsenwahrheit ang e - siedelt, nmlich daû ein bloûer Zufall wie beim Lottospiel die Geldvermehrung weniger wahrscheinlich machen werde als bei Geldanlagen mit fachkundiger Information und Kenntnis durch die " WirtschaftsWoche" der Beklagten. Gegen eine abfllige oder sonst unangemessene Kritik spreche auch, daû das Wor t - spiel mit dem Lottoschein (aus Papier) und den in Wirtschaftsmagazinen em p - fohlenen Wertpapieren (ebenfalls aus Papier) die angesprochene Alternative eher noch verharmlose und neutralisiere. - 12 - Dieser Beurteilung kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Berufungsgericht habe bei seiner tatrichterlichen Wrdigung bersehen, daû die angegriffene Werbeaussage durch die in der rechten unteren Ecke der Werbeanzeige enthaltene weitere Aussage "Unsere Leser verstehen was von Geldanlagen" verstrkt werde; beide Aussagen im Zusammenhang enthielten die wenig verhllte Wertung, daû derjenige, der Lotto spiele, von Geldanlagen nichts verstehe und sein Geld gewissermaûen zum Fenster hinauswerfe. Damit ersetzt die Revision die tatrichterliche Wrdigung in revisionsrechtlich unzul s - siger Weise lediglich durch ihre eigene Wertung. Im brigen ist auch zu berc k - sichtigen, daû Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ir o - nie lebt und begleitet wird. Solange der Werbende mit ironischen Anklngen nur Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wrtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des konkurri e - renden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulssige Herabse t - zung oder Verunglimpfung (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 74 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenberstellung im Schaufenster; Eck/ Ikas, WRP 1999, 251, 269 f.). Im vorliegenden Fall empfiehlt die Beklagte - worauf die Revisionserwiderun g zutreffend hinweist - lediglich in sac h - lich -humorvoller Weise ein "anderes P a pier". 3. Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die ang e - griffene Werbung unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausbeutung g e - gen § 1 UWG verstût. a) Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, die mit der Abbildung des Lottoscheins verbundene Erkennbarmachung des "Samstagslottos" reiche nicht aus fr eine Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten Lottoscheins in unlauterer Weise. Anderenfalls wre jede vergleichende Werbung unzulssig, - 13 - weil sie begrifflich voraussetze, daû ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden. Es mûten vielmehr besondere, ber die bloûe Nennung der Marke hinausgehende Umstnde hinzutreten, die den Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung rechtfertigten. Derartige Umstnde seien im Streitfall nicht ersichtlich. Die Beklagte nehme den Lottoschein der Klgerin zwar mit dem durchaus geistreichen Wortspiel ("ein anderes Papier") in ihre Werbung auf. Damit hnge sie sich jedoch nicht unlauter an den guten Ruf des "Samstagslottos" an und nutze dessen Ausstrahlungswirkung auch nicht u n - lauter aus. Die Werbeaussage, wonach "ein anderes Papier" zur "Geldverme h - rung" empfohlen werde, spreche vielmehr ausdrcklich dagegen. b) Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung stand. Die Revision wendet demgegenber ohne Erfolg ein, die Werbung der Bekla g - ten gehe weit ber eine bei vergleichender Werbung zulssige bloûe Erken n - barmachung des Lottoscheins der Klgerin hinaus. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, der Lottoschein werde als prominenter Blickfang in der We r - beanzeige abgebildet und wecke dadurch die Aufmerksamkeit fr das Angebot der Beklagten. Diese Anlehnung an das Produkt der Klgerin hat es fr sich allein aber mit Recht nicht als unlauter angesehen. Solche Umstnde, die den Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufausnutzung begrnden (vgl. BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen Sie), hat das Berufungsgericht nicht feststellen knnen. Soweit die Revision geltend macht, die Anlehnung an das Produkt der Klgerin erweise sich auch deshalb als unlauter, weil es dem Leistungswettb e - werb fremd sei, die Marke, den Handelsnamen oder andere Unterscheidung s - kennzeichen eines Mitbewerbers nur zu dem Zweck in der Werbung einzuse t - zen, die Aufmerksamkeit auf sich oder die eigenen Produkte zu lenken, verhilft ihr das ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Berufungsgericht hat insoweit unbea n - - 14 - standet angenommen, daû der abgebildete Lottoschein als solcher nicht in se i - ner Bedeutung unlauter ausgenutzt wird, auch wenn die Werbung durch die Abbildung einen verstrkten scherzhaften Vergleich aufgrund des Wortspiels enthlt. Des weiteren hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, daû durch die Nutzung des weithin bekannten Lottoscheins keine wesentliche B e - eintrchtigung der Klgerin bzw. des Deutschen Lotto - und Totoblocks zu b e - sorgen ist, zumal sich die Werbeanzeige wegen ihres sich schnell verbra u - chenden Wortspiels nicht beliebig wiederholen lassen wird. Dagegen hat die Revision ebenfalls nichts erinnert. III. Danach war die Revision der Klgerin zurckzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert
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