BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 216/07 Verk374ndet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. September 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 474,26 200 nebst Zinsen verurteilt ist, so-wie das Urteil der 3. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 30. November 2006 unter Zur374ckweisung der wei-tergehenden Berufung des Beklagten abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger 474,26 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2003 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in den ersten beiden Rechtsz374-gen tragen der Kl344ger 49/50, der Beklagte 1/50. Die Kosten des Revisionsverfahrens tr344gt der Kl344ger. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der T. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), der Beklagte war einer ihrer Gesellschaf-ter. Am 5. Juni 2002 lie337en die Gesellschafter der Schuldnerin die Erh366hung des Gesellschaftskapital mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 200 auf 375.000,00 200 notariell beurkunden. Von dem Erh366hungsbetrag sollte auf den Beklagten ein Anteil von 21.000,00 200 entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein der Schuldnerin gew344hrtes Gesellschafterdarlehen in H366he von 76.693,78 200 anteilig an die Gesellschafter zur374ckgezahlt, der Beklagte erhielt am 18. Juni 2002 21.474,26 200. Am folgenden Tag zahlte er zur Erf374llung seiner Kapitalein-lageverpflichtung 21.000,00 200 an die Gesellschaft. Auf den Antrag der Schuld-nerin vom 30. Oktober 2002 wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfah-ren 374ber ihr Verm366gen er366ffnet. Der Kapitalerh366hungsbeschluss wurde nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und am 7. oder 8. M344rz 2005 aufge-hoben. Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter R374ckzahlung der am 18. Juni 2002 als Darlehensr374ckzahlung ausgesch374tteten 21.474,26 200, weil das zur374ckgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Be-rufung des Beklagten zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennen-den Senat zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Abweisung der 374ber 474,26 200 hinausgehenden Klage begehrt. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Klageforderung sei entspre-chend 247247 30, 31 GmbHG begr374ndet, weil es sich bei der R374ckzahlung des Ge-sellschafterdarlehens um die Zahlung auf ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zum Zeitpunkt einer Unterbilanz der Schuldnerin gehandelt habe. Der Beklagte k366nne sich nicht darauf berufen, dass sofort wieder ein Betrag von 21.000,00 200 an die Gesellschaft zur374ckgeflossen sei. Die Darlehensr374ckzahlung und die Zahlung auf die Kapitalerh366hung m374ssten getrennt beurteilt werden. Mit seinem Bereicherungsanspruch aus der gescheiterten Kapitalerh366hung k366nne der Be-klagte gegen die Forderung auf sofortige R374ckzahlung der verbotenen Auszah-lung nicht aufrechnen. 4 II. Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nur teilweise stand. Der Kl344ger hat keinen Anspruch auf Zahlung von mehr als 474,26 200 entspre-chend 247 31 Abs. 1 GmbHG nach den Rechtsprechungsregeln bzw. nach den 247247 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 InsO a.F. 5 1. Auf den vorliegenden "Altfall" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002, das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 er366ffnet - sind die Recht-sprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog) anzuwenden. Wenn das In-solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-wendungsvorschrift" (247 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-sierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I 2026), er366ffnet wurde bzw. die Auszahlung im Sinn von 247 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die bis-herigen Vorschriften anzuwenden, darunter auch die Rechtsprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog), wie der Senat durch Urteil vom heutigen Tag entschieden hat (Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07 z.V.b.). F374r die Vor-schriften 374ber die Anfechtung nach 247247 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 InsO a.F. folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO. 6 - 5 - 2. Der Beklagte hat mit der Einzahlung von 21.000,00 200 am 19. Juni 2002 den R374ckzahlungsanspruch in H366he von 21.474,26 200 bis auf 474,26 200 erf374llt. Die Auszahlung von 21.474,26 200 am 18. Juni 2002 f374hrte zu einem R374ckzahlungsanspruch entsprechend 247 31 Abs. 1 GmbHG, weil das Gesell-schafterdarlehen des Beklagten kapitalersetzend war. In der Zahlung von 21.000,00 200 am 19. Juni 2002 zur Erf374llung der Kapitaleinlageverpflichtung liegt die R374ckzahlung des ausgereichten Kapitals. Die Zahlung ist auf den R374ckzah-lungsanspruch nach 247 31 Abs. 1 GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbe-stimmung unwirksam ist. An der Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur Tilgung der Einlageforderung stehe einer Umdeutung in eine R374ckzahlung ent-gegen (BGHZ 146, 105, 106), h344lt der Senat nicht fest. 7 a) Der angegebene Zahlungszweck konnte nicht erreicht werden. Die Er-f374llung einer bei einer Kapitalerh366hung 374bernommenen Einlageschuld mit Be-tr344gen, die unter Versto337 gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (247 30 GmbHG a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und Hinzahlen der Betr344ge verschleiert hier, dass der Gesellschaft kein Kapital zugef374hrt, vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensr374ckzah-lungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung aufzu-rechnen. Eine solche Aufrechungserkl344rung des Gesellschafters kann die Ein-lageschuld schon deswegen nicht zum Erl366schen bringen, weil der Gesellschaf-terforderung auf Darlehensr374ckzahlung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion des Darlehens der Einwand aus 247 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegensteht (BGHZ 90, 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den Ge-sellschafter w374rde au337erdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht beherr-schenden, in 247 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung versto337en, wonach Einlageverpflichtungen un-verk374rzt und in der Form zu erf374llen sind, wie sie der Gesellschaft zugesagt und im Kapitalerh366hungsbeschluss verlautbart sind (Senat, BGHZ 113, 335, 340; 8 - 6 - 125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die Gesellschaft, die 247 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG grunds344tzlich zul344sst, ist ausgeschlossen, wenn die Darlehens-r374ckzahlungsforderung des Inferenten eigenkapitalersetzend ist, weil diese Ge-sellschafterforderung nicht liquide, f344llig und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). 9 b) Mit der Zahlung an die Gesellschaft ist jedoch der Anspruch nach 247 31 Abs. 1 GmbHG erf374llt worden. Die Tilgungsbestimmung, die Einlageschuld til-gen zu wollen, war - wie ausgef374hrt, weil auf Umgehung der Kapitalaufbrin-gungsvorschriften angelegt - unwirksam. Da neben der Einlageschuld nur noch die Forderung nach 247 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-pflicht hat der Senat bereits zugelassen (BGHZ 165, 113, 118; 165, 352, 356; Sen.Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) und dies ausdr374cklich mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein Gesellschafter das unzul344ssigerweise Entnommene wieder zur374ckgew344hrt und damit den An-spruch der Gesellschaft nach 247 31 Abs. 1 GmbHG erf374llt hat (BGHZ 165, 113, 118). Der Schutz der Gl344ubiger der Gesellschaft verlangt kein anderes Ergeb-nis. Der Beklagte hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein neues Kapital zugef374hrt, aber ihr und ihren Gl344ubigern auch kein Kapital entzo-gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-ge" - zur374ckgew344hrt hat. Der Inferent bleibt, sofern der Kapitalerh366hungsbe-schluss - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt. Soweit die Verrechnung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion nicht m366glich 10 - 7 - ist, bleiben sowohl der Einlageanspruch als auch das Gesellschafterdarlehen erhalten. Goette Kurzwelly Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 30.11.2006 - 16 O 1/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.09.2007 - 8 U 52/07 -
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