BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 217/03 Verk374ndet am: 19. Januar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Unbegr374ndete Abnehmerverwarnung UWG 247 4 Nr. 8; BGB 247247 823 Ai, 1004 Einem gegen den Verwarner gerichteten Unterlassungsanspruch, mit dem der Hersteller oder Lieferant die unberechtigte au337er- oder vorgerichtliche Verwar-nung seiner Abnehmer verhindern will, steht das prozessuale Privileg, das Be-stehen eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich kl344ren zu lassen, nicht entgegen (Fortf374hrung des Beschlusses des Gro337en Senats f374r Zivilsachen vom 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - I ZR 217/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. September 2003 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte vertreibt 374ber ein selektives Vertriebssystem unter ver-schiedenen Marken wie z.B. Davidoff, Jil Sander und Joop! Kosmetika an aus-gew344hlte Fachhandelsgesch344fte, denen es vertraglich untersagt ist, die Produk-te an Wiederverk344ufer au337erhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. Die Be-klagte bringt auf den Waren eine zehnstellige Codenummer an, anhand der sie feststellen kann, wann und an wen die Kosmetika ausgeliefert worden sind. 1 Die Kl344gerin verkauft Kosmetika an Einzelh344ndler. Sie wird von der Be-klagten nicht direkt beliefert, sondern erwirbt deren Produkte auf dem sog. 2 - 3 - "Grauen Markt". Sie hat von der Beklagten stammende Waren an zwei nicht zum Vertriebssystem der Beklagten geh366rende Unternehmen, die L. GmbH in D374sseldorf und die I. GmbH & Co. KG in Hamburg, geliefert. Die Beklagte mahnte beide Unternehmen wegen Markenverletzung ab, weil sie nach Testk344ufen anhand der Codenummern davon ausging, es handele sich um von ihr nicht im Europ344ischen Wirtschaftsraum auf den Markt gebrachte Produkte. Auf die mit Schreiben vom 20. Februar 2001 an die L. GmbH ge-richtete Abmahnung bat deren anwaltlicher Vertreter um n344here Informationen 374ber den Vertriebsweg des Produkts, das die Beklagte bei dem von ihr durch-gef374hrten Testkauf am 22. September 2000 erworben hatte. Daraufhin nahm die Beklagte ihre Abmahnung mit der Begr374ndung zur374ck, die urspr374ngliche Angabe, das beim Testkauf erworbene Produkt sei in die USA geliefert worden, habe auf einem Lesefehler beruht. Die der L. GmbH entstandenen An-waltskosten wurden von der Beklagten erstattet. 3 Auf die nach der Abmahnung erfolgte Nachfrage der I. GmbH & Co. KG teilte die Beklagte mit, aufgrund der Codenummer stehe fest, dass das Testkaufprodukt am 20. Juni 2000 direkt nach Guam geliefert worden sei. Die I. GmbH & Co. KG lehnte die Abgabe einer Unterlas-sungserkl344rung jedoch ab. Darauf erwirkte die Beklagte eine einstweilige Verf374-gung. Nachdem die I. GmbH & Co. KG in ihrer Widerspruchs-schrift geltend gemacht hatte, dass das Testkaufprodukt bereits am 13. Juni 2000 bei der Lieferantin der Kl344gerin, einem italienischen Unternehmen, auf Lager und am 19. Juni 2000 bei der Kl344gerin eingetroffen gewesen sei, nahm die Beklagte ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf374gung zur374ck. 4 - 4 - Die Kl344gerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 5 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, Anspr374che gegen Abnehmer der Kl344gerin wegen des Handelns mit angeblich nicht ersch366pfter Ware geltend zu machen, wenn die Waren, auf die sich die geltend gemachten Anspr374che beziehen, tats344chlich von der Beklagten, mit ihr verbundenen Unternehmen oder mit ihrer Zustimmung innerhalb der Europ344ischen Union und des Europ344ischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden sind, festzustellen, dass die Beklagte der Kl344gerin allen Schaden erset-zen muss, der dieser durch Handlungen gem344337 dem vorstehenden Absatz bereits entstanden ist oder k374nftig entstehen wird. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. 6 Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg OLG-Rep 2004, 338). 7 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 8 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 9 I. Das Berufungsgericht hat die Klage f374r begr374ndet erachtet, weil die Beklagte durch ihre Schutzrechtsverwarnungen gegen374ber den Abnehmern der Kl344gerin rechtswidrig und schuldhaft unmittelbar in deren Gewerbebetrieb ein-gegriffen habe (247 823 Abs. 1 BGB). Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Die Beschr344nkung des Verbots auf Abnehmer der Kl344gerin trage lediglich der Tatsache Rechnung, dass deren Interessen nur verletzt sein k366nnten, wenn gerade ihre Abnehmer abgemahnt w374rden. 10 Die geltend gemachten Anspr374che st374nden der Kl344gerin nach den aner-kannten Grunds344tzen zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung als eines Eingriffs in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb nach 247 823 Abs. 1 BGB zu. Der Eingriff sei auf den Betrieb der Kl344gerin unmittelbar bezo-gen gewesen, weil die Beklagte mit der Schutzrechtsverwarnung zum Ausdruck gebracht habe, die Abgemahnten d374rften derartige Waren von ihren Lieferanten hinfort nicht mehr beziehen, um die Rechte der Beklagten zu wahren. Ohne Bedeutung sei, dass der Beklagten bei ihren Verwarnungen die Kl344gerin als Lieferantin der Verwarnten nicht namentlich bekannt gewesen sei. 11 Da der Eingriff in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb ein offener Tatbestand sei, dessen Erf374llung die Rechtswidrigkeit noch nicht indizie-re, sei zwar nicht schon jedes Vorgehen aufgrund angema337ter Rechte rechts-widrig. Bei einer unberechtigten Abnehmerverwarnung bestehe jedoch die Ge-fahr, dass der Abnehmer, der keinen Einblick in den ma337geblichen Gesch344fts-betrieb des Lieferanten habe, allen Schwierigkeiten dadurch entgehen m366chte, 12 - 6 - dass er sich der Abmahnung beuge, ohne dass der betroffene Lieferant dem entgegenwirken k366nne. Diese Gef344hrdung begr374nde bei der unberechtigten Abnehmerverwarnung die Rechtswidrigkeit des Eingriffs aufgrund angema337ter Rechte. 13 II. Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerich-teten und ausge374bten Gewerbebetrieb (247 823 Abs. 1 BGB) durch unberechtigte Schutzrechtsverwarnung f374r begr374ndet erachtet. 1. Der Unterlassungsantrag der Kl344gerin - und der ihm entsprechende Urteilstenor - ist nach seinem Wortlaut allerdings nicht darauf beschr344nkt, der Beklagten lediglich die unberechtigte Verwarnung von Abnehmern der Kl344gerin wegen Markenverletzung zu untersagen, sondern umfasst danach auch das Verbot der gerichtlichen Geltendmachung von Anspr374chen gegen Abnehmer der Kl344gerin. In diesem Umfange ginge er zu weit, weil nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs die gerichtliche Pr374fung eines (auch nur ver-meintlich bestehenden) Anspruchs nicht durch eine Unterlassungsklage unter-bunden werden kann (Gro337er Senat f374r Zivilsachen, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 884 f. = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, f374r BGHZ 164, 1 vorgesehen; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 589 = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7, m.w.N.). Ob das Klagebegehren von vornherein nur auf ein Verbot der au337er-gerichtlichen Inanspruchnahme gerichtet war, wie die Revisionserwiderung gel-tend macht, kann offen bleiben. Denn das Landgericht hat das auslegungsbe-d374rftige Klagevorbringen in diesem Sinne ausgelegt und ersichtlich nur ein Ver-bot der au337ergerichtlichen Geltendmachung ausgesprochen; nur insoweit hat es auch 374ber die Anspr374che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz ent- 14 - 7 - schieden. Ein etwaiges weitergehendes Begehren war damit jedenfalls nicht mehr Gegenstand der Berufungsinstanz. 15 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsantrag auch i.S. von 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Wer Abnehmer der Kl344-gerin ist, l344sst sich hinreichend sicher bestimmen. Dass den einzelnen Produk-ten nicht ohne weiteres anzusehen ist, von wem sie an die jeweiligen Abnehmer geliefert worden sind, und die Feststellung des Lieferanten durch die Beklagte oder das Vollstreckungsgericht daher entsprechende Ermittlungen oder Erkun-digungen erfordert, macht das Unterlassungsbegehren nicht unbestimmt. 3. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts waren die von der Beklagten der L. GmbH und der I. .GmbH & Co. KG gegen374ber ausgesprochenen Schutzrechtsver-warnungen unberechtigt, weil die Markenrechte der Beklagten an den betref-fenden Produkten ersch366pft waren (247 24 Abs. 1 MarkenG). Das Berufungsge-richt hat - wie das Landgericht - das Klagebegehren nur unter dem Gesichts-punkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb gem344337 247 823 Abs. 1 BGB gew374rdigt. Mit der - an sich vorrangigen - Frage, ob die konkreten Verletzungshandlungen Anspr374che aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften begr374nden, hat es sich nicht befasst. Im vorliegenden Fall kommt insbesondere der Tatbestand der Anschw344rzung gem344337 247 4 Nr. 8 UWG (247 14 UWG a.F.) in Betracht, weil bei Abnehmerverwarnungen wie den in Rede ste-henden Tatsachenbehauptungen auch in Bezug auf den Lieferanten des ver-warnten Abnehmers gegeben sein k366nnen (vgl. Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1030; K366hler in K366hler/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 10.178). Dem braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil ein auf das Unterlassen einer unrichtigen Tatsa-chenbehauptung i.S. des 247 4 Nr. 8 UWG bezogenes Verbot das - auf die (au- 16 - 8 - 337ergerichtliche) Geltendmachung von Anspr374chen gegen Abnehmer der Kl344ge-rin gerichtete - Begehren der Kl344gerin nicht vollst344ndig erfasst und deshalb nach der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Zivilsachen auf 247 823 Abs. 1 BGB zur374ckgegriffen werden kann. 17 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die unbegr374n-dete Verwarnung von Abnehmern eines Lieferanten aus einem Markenrecht ebenso wie eine sonstige Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht des Lieferanten an seinem eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb gem344337 247 823 Abs. 1, 247 1004 BGB Anspr374che auf Schadensersatz (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 885 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) und auf Unterlassung (vgl. BGHZ 14, 286, 290 f. - Farina Belgien; BGH, Urt. v. 11.1.1966 - Ia ZR 135/63, GRUR 1966, 386 - W344rmeschreiber II) begr374nden kann. Entgegen der Ansicht der Re-vision beschr344nkt sich die rechtliche Sanktionierung einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nicht auf die Schadensersatzhaftung f374r begangene unberechtigte Verwarnungen. Der Grundsatz, dass dem durch eine unberech-tigte Schutzrechtsverwarnung Betroffenen nicht das Recht zuzubilligen ist, die gerichtliche Geltendmachung der vermeintlichen Anspr374che gegen374ber seinen Abnehmern mit einem hiergegen gerichteten Unterlassungsanspruch zu verhin-dern, steht nur einer Unterlassungsklage gegen die gerichtliche Inanspruch-nahme der verwarnten Abnehmer entgegen. Auf die au337er- oder vorgerichtliche Abmahnung kann die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes dagegen wegen der mit der unberechtigten Verwarnung ver-bundenen, gegen374ber einem gerichtlichen Vorgehen erheblich gr366337eren Gefah-ren f374r den Schutzrechtsinhaber nicht 374bertragen werden (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 885 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes steht somit einem aus - 9 - 247 823 Abs. 1, 247 1004 BGB hergeleiteten Unterlassungsanspruch gegen unbe-rechtigte Abnehmerverwarnungen nicht entgegen. 18 a) Mit Recht hat das Berufungsgericht in der unberechtigten Verwarnung der Abnehmer einen unmittelbaren Eingriff in den Gesch344ftsbetrieb der Kl344gerin gesehen. Bei der unberechtigten Abnehmerverwarnung ergibt sich die Unmit-telbarkeit des Eingriffs (vgl. dazu BGHZ 66, 388, 393 f.; BGH, Beschl. v. 10.12.2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041, m.w.N.) in den Gesch344fts-betrieb des Herstellers oder Lieferanten schon daraus, dass sie dessen Absatz beeintr344chtigen kann (BGHZ 14, 286, 292 - Farina Belgien). Denn der abge-mahnte Abnehmer wird h344ufig, zumal wenn er auf Konkurrenzprodukte oder andere Lieferanten ausweichen kann, geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, um damit den mit einem Rechtsstreit verbundenen Nachteilen aus dem Wege zu gehen (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urt. v. 19.1.1979 - I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 336 = WRP 1979, 361 - Brombeerleuchte). Bereits die darin liegende Ge-fahr stellt - unabh344ngig davon, ob sich der unberechtigt verwarnte Abnehmer f374gt oder nicht - eine unmittelbare Beeintr344chtigung des Gewerbebetriebs des Herstellers und des Lieferanten dar. b) Der in der Verwarnung der Abnehmer der Kl344gerin liegende Eingriff in deren Gesch344ftsbetrieb war rechtswidrig. 19 Die Frage, ob sich die Rechtswidrigkeit schon daraus ergibt, dass die Verwarnungen unberechtigt waren (in diesem Sinne BGHZ 38, 200, 206 f. - Kindern344hmaschinen; BGH, Urt. v. 30.11.1995 - IX ZR 115/94, GRUR 1996, 812, 813, insoweit nicht in BGHZ 131, 233), oder ob sie erst aufgrund einer Abw344gung der im Einzelfall gegen374berstehenden Interessen und G374ter festge-stellt werden kann, weil es sich, so auch das Berufungsgericht, bei dem Eingriff 20 - 10 - in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb um einen offenen Tat-bestand handelt, kann dahingestellt bleiben (zur Interessenabw344gung im Hin-blick auf die Privilegierung gerichtlicher Verfahren vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 98/02, Umdruck S. 8 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II). Denn auch bei Abw344gung der im vorliegenden Fall widerstreitenden Belange ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, wegen der 374berwie-genden sch374tzenswerten Interessen der Kl344gerin die Rechtswidrigkeit zu beja-hen. Dem Interesse der Beklagten, zur Verteidigung ihrer Markenrechte und zur Aufrechterhaltung ihres Vertriebssystems gegen (vermeintliche) Markenver-letzungen durch Abnehmer vorzugehen, deren Lieferanten sie nicht kennt, steht das Interesse der Kl344gerin gegen374ber, einem unter Umst344nden sogar existenz-gef344hrdenden Eingriff in ihre Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Gel-tendmachung von Ausschlie337lichkeitsrechten gegen374ber ihren Abnehmern ent-gegenzutreten (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Bei der Abw344gung der beiderseitigen Interessen ist weiter zu ber374cksichtigen, dass die Schutzrechtsverwarnungen im vorliegenden Fall aus tats344chlichen Gr374nden unberechtigt waren, weil die Beklagte die betref-fenden Waren im Europ344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hatte und ihre Markenrechte daher ersch366pft waren. W344hrend die Beklagte anhand der von ihr auf der Ware angebrachten Kontrollnummer ohne weiteres feststel-len kann, ob diese im Europ344ischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wor-den ist und damit wegen Ersch366pfung der Markenrechte eine Rechtsverletzung ausscheidet, verf374gen die Kl344gerin und ihre Abnehmer nicht 374ber vergleichbare Kontrollm366glichkeiten. Die Beklagte hat wegen der durch ihr Vertriebssystem begr374ndeten Gefahr der Abschottung der M344rkte auch grunds344tzlich den Nachweis zu f374hren, dass die betreffenden Waren von dem Markeninhaber o- 21 - 11 - der mit dessen Zustimmung au337erhalb des Europ344ischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (BGH, Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - st374ssy II). 22 c) Aus den festgestellten rechtswidrigen Eingriffen ergibt sich eine tat-s344chliche Vermutung f374r das Vorliegen der erforderlichen Wiederholungsgefahr nach 247 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. 5. Aus dem Vorstehenden folgt, dass das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klageantrag zu Recht f374r begr374ndet erachtet hat. Die Beklagte hat, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, bei der Verwarnung der Abnehmer der Kl344gerin schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat selbst einger344umt, dass sie bei der anhand ihres Kontrollnummernsystems vorgenommenen 334berpr374fung, ob es sich bei den Testkaufprodukten um au337erhalb oder innerhalb des Europ344i-schen Wirtschaftsraums in Verkehr gebrachte Waren handelte, ihre Sorgfalts-pflichten verletzt hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen. 23 - 12 - III. Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 24 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2001 - 315 O 307/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.09.2003 - 3 U 367/01 -
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