BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 217/07 Verk374ndet am: 17. September 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Testfundstelle BGB 247 147 Abs. 2, 247247 315 Abs. 1, 339; ZPO 247 890 a) Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwer-fungserkl344rung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gl344ubiger jederzeit angenommen werden kann. b) Erwirkt der Gl344ubiger vor Zugang und Annahme der vom Schuldner zur Ver-meidung eines Rechtsstreits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-erkl344rung eine einstweilige Verf374gung und stellt sie zu, fehlt deshalb nicht die Gesch344ftsgrundlage des Unterlassungsvertrags. c) Bei der Bemessung einer nach "Hamburger Brauch" vom Gl344ubiger gem344337 247 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe ist ein f374r dieselbe Zuwiderhandlung bereits gerichtlich verh344ngtes Ord-nungsgeld zu ber374cksichtigen. BGH, Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 217/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unter- nehmensgruppe geh366rende Kl344gerin nimmt die Beklagte, die einen Internetver-sandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. 1 Die Kl344gerin lie337 die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Fe-bruar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der Werbung f374r ein Notebook auf Testergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend lesbar zu machen. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl344rung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die Beklagte verpflichte-te sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen 2 - 3 - Unterwerfungserkl344rung, die den Bevollm344chtigten der Kl344gerin am 6. M344rz 2006 zuging, 1. es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Online-Verkehr zu Wettbewerbs-zwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum der Erstver366ffentlichung lesbar anzugeben; 2. f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Kl344ge-rin, gegebenenfalls vom zust344ndigen Gericht zu 374berpr374fende Vertragsstrafe zu zahlen. 3 Die Kl344gerin nahm die Unterlassungserkl344rung noch am Tag ihres Zu-gangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die Kl344gerin bereits am 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg wegen derselben von ihr be-anstandeten Werbung eine Unterlassungsverf374gung erwirkt, die der Beklagten am 2. M344rz 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21. M344rz 2006 eine Abschlusserkl344rung ab, mit der sie die einstweilige Verf374gung als endg374ltige Regelung anerkannte. Am 20. Oktober 2006 warb die Beklagte f374r einen Router mit der Angabe "Digital.World Testsieger", ohne das Datum oder die Ausgabe der Ver366ffentli-chung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem f374r einen GPS-Navigator mit der Angabe "Der mehrfache Testsieger", ohne Ort oder Datum der Ver366ffentli-chung zu nennen. Auf Antrag der Kl344gerin setzte das Landgericht Hamburg deshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungs-geld in H366he von 1.500 200 fest. 4 Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Kl344gerin die Beklagte wegen der-selben Verst366337e vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in H366-he von 4.000 200 in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei f374r die von der Beklagten begangenen Verst366337e gegen die Unterlassungsvereinbarung angemessen. Eine Anrechnung des vom Landgericht Hamburg festgesetzten 5 - 4 - Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses bei der eigenen Festsetzung bereits ber374cksichtigt habe. 6 Die Kl344gerin hat - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000 200 nebst Zinsen zu verurteilen. 7 Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen versp344te-ter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Kl344gerin nicht zustande ge-kommen. Am 6. M344rz 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerkl344rung der Kl344gerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstwei-ligen Verf374gung am 2. M344rz 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags auffassen m374ssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, das Vertragsverh344ltnis wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage zu k374ndigen, was sp344testens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im 334brigen m374sse auf eine Vertragsstrafe, die h366chstens 1.500 200 betragen d374rfe, das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher H366he angerechnet werden. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kl344gerin 1.500 200 zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in H366he von 3.000 200 f374r angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 200 angerechnet. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der Be-klagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Beru-fungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. 8 - 5 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: 10 I. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin einen Anspruch auf Zahlung ei-ner Vertragsstrafe in H366he von 4.000 200 zuerkannt. Zur Begr374ndung hat es aus-gef374hrt: Die Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Ver-trags, in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Kl344gerin verpflich-tet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue, von den Feststellungen des Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel vorbringe, seien diese nach 247 529 Abs. 1, 247 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsver-fahren unbeachtlich. Die Einw344nde der Beklagten gegen die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Kl344gerin habe das Vertragsangebot der Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. M344rz 2006, angenommen. Unter den Umst344nden des Streitfalls habe die Beklagte damit auch dann noch rechnen m374ssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behaup-tet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollm344chtigten der Kl344gerin versandt habe. Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der einstweiligen Verf374-gung des Landgerichts Hamburg am 2. M344rz 2006 nicht als konkludente Ableh-nung ihres Angebots verstehen d374rfen. Es habe der Beklagten freigestanden, die Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch ab-gesehen. 11 Der Erlass der einstweiligen Verf374gung durch das Landgericht Hamburg rechtfertige nicht die Annahme, f374r das Vertragsstrafeversprechen habe schon 12 - 6 - von Anfang an die Gesch344ftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch Ver-tragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem Vertrags-schluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte Unterlassungserkl344-rung diene aus der Sicht des Gl344ubigers auch dazu, im Falle eines weiteren Versto337es ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen. Dieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht beseitigt. Die Be-klagte h344tte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines Klageverzichts in ihre Unterwerfungserkl344rung sch374tzen k366nnen, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Kl344gerin bean-standeten Werbeangaben verwirkt. Die von der Kl344gerin f374r angemessen erach-tete H366he von 4.000 200 halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine Herabset-zung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht. Unter den im Streitfall gegebenen Umst344nden sei das vom Landgericht Ham-burg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es h344tte der Beklagten freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht der Kl344gerin auf das Antragsrecht nach 247 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken. 13 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Beklag-ten f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Kl344ge-rin verlangten Vertragsstrafe nicht alle ma337geblichen Umst344nde ber374cksichtigt hat. 14 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien h344tten einen wirksamen Unterlassungsver- 15 - 7 - trag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet habe, deren H366he ins billige Ermessen der Kl344gerin gestellt worden sei. 16 a) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einw344nden gegen das Zustandekommen ei-nes strafbewehrten Unterlassungsvertrags gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO pr344kludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der Be-klagten ist der Vertragsschluss zu bejahen. b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige Erkl344rung des Schuldners begr374ndet wird, sondern den Abschluss eines Ver-trags zwischen dem Gl344ubiger und dem Schuldner voraussetzt. F374r das Zu-standekommen eines solchen Vertrags gelten grunds344tzlich die allgemeinen Vorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtli-che Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.). 17 aa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch die Abmahnung der Kl344gerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterlassungserkl344rung zustande gekommen. Grunds344tzlich kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwer-fung; Fezer/B374scher, Lauterkeitsrecht, 247 8 Rdn. 129). Das Abmahnschreiben der Kl344gerin vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf Ab-schluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformu-lierte Erkl344rung f374r die Beklagte beigef374gt war. Die Beklagte hat dieses Ver- 18 - 8 - tragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Fe-bruar 2006 befristet g374ltig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Kl344gerin die von der Beklagten auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserkl344rung nicht zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch keine angemessen verl344ngerte Frist in Gang gesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990, 276 - Antwort-pflicht des Abgemahnten; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 12 Rdn. 1.20). Die versp344tete Annahme eines Antrags gilt gem344337 247 150 Abs. 1 BGB grunds344tzlich als neuer Antrag. In der strafbewehrten Unterlassungserkl344rung der Beklagten liegt aber auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung 374bermittelten Angebots auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Kl344gerin inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschr344nkun-gen oder sonstigen 304nderungen gilt nach 247 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung ver-bunden mit einem neuen Antrag. Schon geringf374gige, unwesentliche 304nde-rungsvorschl344ge gegen374ber dem unterbreiteten Vertragsangebot f374hren dazu, dass es f374r das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erkl344rung des Ver-tragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, 222). Die Beklagte hat die von der Kl344gerin vorformulierte Unterlassungserkl344-rung nicht 374bernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstel-len Ort und Datum der Erstver366ffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift) anzugeben seien. Die von der Beklagten unter dem Datum des 23. Februar 2006 abgegebene Unterlassungserkl344rung sieht dagegen eine Mindestschrift-gr366337e nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erkl344rung der Kl344gerin, ob sie die von der Beklagten vorgenommene Einschr344nkung akzeptierte oder auf einer Festlegung der Mindestschriftgr366337e bestehen wollte. 19 - 9 - bb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen, dass die Kl344gerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehr-te Unterlassungserkl344rung der Beklagten mit Telefaxschreiben vom 6. M344rz 2006 ausdr374cklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Un-terlassungserkl344rung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollm344chtigten der Kl344gerin abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerkl344rung der Kl344gerin, die noch am Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein Vertragsan-gebot kann nach 247 147 Abs. 2 BGB zwar grunds344tzlich nur bis zu dem Zeit-punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Ant-wort unter regelm344337igen Umst344nden erwarten darf. Der ma337gebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empf344nger, sondern be-reits mit Abgabe der Erkl344rung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 247 147 Rdn. 6; M374nchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl., 247 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork, BGB, Bearb. 2003, 247 147 Rdn. 10). 20 Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unter-werfungserkl344rung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gl344ubiger jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des 247 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserkl344rung l344sst, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erkl344rung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabh344ngig von einer Annahmeerkl344rung des Gl344ubi-gers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Anspr374-che aus der strafbewehrten Unterlassungserkl344rung auf Zahlung der Vertrags-strafe kann der Gl344ubiger aber grunds344tzlich allein f374r ab dem Zeitpunkt des 21 - 10 - Vertragsschlusses begangene Verst366337e geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbe-werbsprozess, 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Ver-tragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gl344ubiger und Schuldner voraus-setzt, hat der Gl344ubiger ein auch f374r den Schuldner erkennbares Interesse dar-an, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der 374blichen An-nahmefrist bindend sein, damit der Gl344ubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begr374nden kann (Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 12 Rdn. 1.117 f.; ders. in FS f374r Tilmann, 2003, 769, 774; Fezer/B374scher aaO 247 8 Rdn. 129; Br374ning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., 247 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Ab-schreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserkl344rung rechtfertigt. Dem Inter-esse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Ab-schluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags. cc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Kl344gerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserkl344rung die am 27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verf374gung des Landgerichts Hamburg zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht kon-kludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erkl344-renden ein Verhalten, das sich f374r den Erkl344rungsempf344nger als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserkl344rung zuzu-rechnen sein, wenn er selbst kein Erkl344rungsbewusstsein hatte. Voraussetzung daf374r ist jedoch, dass er bei pflichtgem344337er Sorgfalt h344tte erkennen k366nnen, dass sein Verhalten als Willenserkl344rung aufgefasst werden k366nnte (vgl. BGHZ 109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegan-gen werden. 22 - 11 - Die Kl344gerin konnte nach Ablauf der von ihr f374r die Abgabe einer straf-bewehrten Unterlassungserkl344rung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erkl344rung der Beklag-ten zugehen w374rde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichten wollte. Unter diesen Umst344nden musste die Kl344gerin nicht anneh-men, die Beklagte k366nnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirk-ten einstweiligen Verf374gung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsange-bots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerkl344-rung der Kl344gerin vom 6. M344rz 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Kl344gerin habe mit der Zu-stellung der einstweiligen Verf374gung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustel-lung der einstweiligen Verf374gung sprach nach dem objektiven Empf344ngerhori-zont im 334brigen auch nicht zwingend f374r die Ablehnung des zuvor an die Kl344ge-rin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsver-trags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verf374gung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Post-weg verlorengegangen war. 23 c) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam wegen Fehlens der Gesch344ftsgrundlage gem344337 247 313 Abs. 2 und 3 BGB ge-k374ndigt. Die Gesch344ftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Kl344gerin gegen die Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserkl344-rung die einstweilige Verf374gung erwirkt hatte. Unabh344ngig davon h344tte eine K374ndigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung f374r die Zukunft aufl366sen k366nnen (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber eine K374ndigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen. 24 - 12 - Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits ei-ne vorausgegangene, den Anforderungen gen374gende Unterwerfungserkl344rung entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs entf344llt. Auch im Streitfall ist der Verf374gungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verf374gung am 27. Februar 2006 erlassen worden war, infolge der Unterwerfungserkl344rung entfallen, die der Kl344gerin am 6. M344rz 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten Unterwerfungserkl344rungen abgegeben und Unterlassungsvertr344ge abgeschlossen werden, auch wenn der Gl344ubiger bereits - etwa durch eine einstweilige Verf374gung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Ver-trags 374bereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtli-ches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG K366ln OLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch kein Bed374rfnis, der doppelten Sicherung des Gl344ubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserkl344rung und eine Un-terlassungsverf374gung mit dem Institut des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserkl344rung abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen Antrag nach 247 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verf374gung erreichen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Ver-f374gung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserkl344-rung vom 21. M344rz 2006 als endg374ltige Regelung anerkannt hat, vermag nichts daran zu 344ndern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsm366glichkeit h344tte vermieden werden k366nnen. 25 Im 334brigen war es aus der Sicht der Kl344gerin, der am 6. M344rz 2006 die Unterwerfungserkl344rung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Er-kl344rung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungs- 26 - 13 - verf374gung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verf374gung mit dieser Erkl344rung die Erledigung des Verf374gungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserkl344rung ledig-lich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserkl344rung von vornherein aus. d) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Er-folg die Einrede der Bereicherung nach 247 821 BGB i.V. mit 247 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstrak-tes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserkl344rung darstellt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurze Verj344hrungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgesch344fts bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter II 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz die Einrede der Bereicherung erhoben h344tte. 27 2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung versto337en. Die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen. 28 3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Kl344gerin verlangten Ver-tragsstrafe nicht alle ma337geblichen Umst344nde ber374cksichtigt. 29 a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsver-pflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gem344337 247 315 Abs. 1 BGB 30 - 14 - in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gl344ubiger f374r den Fall einer k374nfti-gen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafh366he nach seinem billigen Ermessen 374berlassen bleibt ("Hamburger Brauch"). Nach 247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche 334berpr374fung der vom Gl344ubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafeh366he in der Vereinbarung ausdr374cklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billig-keitskontrolle nach 247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zu-gute, so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des 247 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertrags-strafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. M374nchKomm.BGB/Gottwald, 5. Aufl., 247 339 Rdn. 29; 247 343 Rdn. 4). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Kl344gerin als an-gemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 200 entspreche billigem Ermessen. Die Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung ver-sto337enden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardversto337 von be-achtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verh344ngte Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis f374hre, je nachdem, ob der Gl344ubiger zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle. 31 c) Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht h344tte bei der Pr374fung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verh344ngte Ordnungsgeld in H366he von 1.500 200 nicht unber374cksichtigt lassen d374rfen. Zwar steht es einem Gl344ubi- 32 - 15 - ger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotsti-tel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung versto337en, frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gem344337 247 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grunds344tzlich nicht ber374hrt. W344hrend das Ordnungsgeld nach 247 890 ZPO eine straf344hnliche Sanktion f374r die 334bertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zus344tzlich der Erlan-gung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 12 Rdn. 1.138; Fezer/B374scher aaO 247 8 Rdn. 166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe 374berschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach 374bereinstimmenden Kri-terien (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen m374ssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhand-lungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erf374llt, wenn f374r dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein ange-messenes Ordnungsgeld verh344ngt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG K366ln WRP 1987, 265, 266; Fezer/B374scher aaO 247 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG, 2. Aufl., 247 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ah-rens/Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festge-setzte Vertragsstrafe mindernd zu ber374cksichtigen (vgl. OLG D374sseldorf GRUR 1970, 71, 72; OLG K366ln WRP 1987, 265, 266; Gro337komm.UWG/Jestaedt, Vor 247 13 Rdn. E 78; K366hler WRP 1993, 666, 675). 4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine ab-schlie337ende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsge- 33 - 16 - richt f374r angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 200 ist f374r die in Rede stehenden Verst366337e zwar grunds344tzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in H366he von 1.500 200 in Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisi-onserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von sei-nem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Kl344gerin ber374ck-sichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der H366he der Vertragsstrafe die zu erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd ber374cksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzukl344ren sein. III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 34 Bornkamm Pokrant Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 -
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