BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 217/07 Verk374ndet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG a.F. 247247 19 Abs. 2, 31 Abs. 1 Soweit der Gesellschafter einer GmbH einen Betrag, den ihm die Gesellschaft aus einem eigenkapitalersetzenden Darlehen zur Verf374gung gestellt hat, umgehend zur Erf374llung einer "Einlageschuld" aus einer Kapitalerh366hung an die Gesellschaft zu-r374ckzahlt, leistet er nicht die geschuldete Einlage, sondern erf374llt seine Erstattungs-pflicht nach 247 31 Abs. 1 GmbHG (Aufgabe von BGHZ 146, 105). BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 217/07 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2007 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der T. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), der Beklagte war einer ihrer Gesellschaf-ter. Am 5. Juni 2002 lie337en die Gesellschafter der Schuldnerin die Erh366hung des Gesellschaftskapitals mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 200 auf 375.000,00 200 notariell beurkunden. Von dem Erh366hungsbetrag sollte auf den Beklagten ein Anteil von 27.000,00 200 entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein der Schuldnerin gew344hrtes Gesellschafterdarlehen in H366he von 76.693,78 200 anteilig an die Gesellschafter zur374ckgezahlt, der Beklagte erhielt am 21. Juni 2002 27.609,76 200. Am 24. Juni 2002 zahlte der Beklagte an die Schuldnerin 27.000,00 200; als Verwendungszweck war "V. M. H. Kapital Stamm-einlage" angegeben. Auf den Antrag der Schuldnerin vom 30. Oktober 2002 wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfahren er366ffnet. Der Kapitalerh366- 1 - 3 - hungsbeschluss wurde nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und am 7. oder 8. M344rz 2005 aufgehoben. 2 Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter R374ckzahlung der am 21. Juni 2002 als Darlehensr374ckzahlung ausgesch374tteten 27.609,76 200, weil das zur374ckgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr durch Teilanerkennt-nisurteil in H366he von 609,76 200 stattgegeben und die Berufung im 334brigen zu-r374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Kl344gers, mit der er den R374ckzahlungsanspruch weiterverfolgt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Da die Zahlung von 27.000,00 200 aufgrund des formunwirksamen Kapitalerh366hungsbeschlusses unwirksam ge-wesen sei, fehle ihr der Rechtsgrund und habe der Beklagte gegen die sp344tere Insolvenzschuldnerin einen Bereicherungsanspruch nach 247 812 BGB gehabt. Da er den Betrag nicht zur374ckverlangt habe, habe er mit seinem Bereiche-rungsanspruch konkludent gegen den unterstellten R374ckzahlungsanspruch nach 247247 30, 31 Abs. 1 GmbHG aufgerechnet, so dass ein Anspruch der Schuldnerin erloschen sei. 4 II. Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nur im Ergebnis stand. 5 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine konkludente Aufrech-nungserkl344rung des Beklagten darin gesehen, dass er den am 24. Juni 2002 6 - 4 - auf den Kapitalerh366hungsbeschluss eingezahlten Betrag nicht zur374ckverlangt hat. Das Bestehen einer Aufrechnungslage allein gen374gt nicht, um die Rechts-folgen einer Aufrechnung herbeizuf374hren (BGHZ 109, 47, 51). 247 388 Abs. 1 BGB verlangt eine Willenserkl344rung. Auch eine stillschweigende Aufrechnungs-erkl344rung setzt ein Verhalten voraus, das einen Aufrechnungswillen erkennen l344sst (vgl. BGHZ 26, 241, 244). Das Berufungsgericht hat keine Handlung des Beklagten festgestellt, aus der sich ein Aufrechnungswille entnehmen l344sst. Seine Unt344tigkeit gen374gt nicht. 2. Das Urteil erweist sich aber aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Der Kl344ger hat keinen Anspruch auf Zahlung 374ber die durch Teilaner-kenntnisurteil zuerkannten 609,76 200 hinaus entsprechend 247 31 Abs. 1 GmbHG nach den Rechtsprechungsregeln bzw. nach den 247247 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 InsO a.F. 7 a) Auf den vorliegenden "Altfall" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002, das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 er366ffnet - sind die Recht-sprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog) anzuwenden. Wenn das In-solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-wendungsvorschrift" (247 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-sierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I 2026), er366ffnet wurde bzw. die Auszahlung im Sinn von 247 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die bis-herigen Vorschriften anzuwenden, darunter auch die Rechtsprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog), wie der Senat durch Urteil vom heutigen Tag entschieden hat (Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07 z.V.b.). F374r die Vor-schriften 374ber die Anfechtung nach 247247 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Nr. 2 InsO a.F. folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO. 8 - 5 - b) Der Beklagte hat am 24. Juni 2002 den R374ckzahlungsanspruch in H366-he von 27.609,76 200 bis auf 609,76 200 erf374llt. Nach dem Vortrag des Kl344gers, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, f374hrte die Auszahlung am 21. Juni 2002 zu einem R374ckzahlungsanspruch entsprechend 247 31 Abs. 1 GmbHG, weil das Gesellschafterdarlehen des Beklagten kapitalersetzend war. Trotz des an-gegebenen anderen Verwendungszwecks "Kapital Stammeinlage" liegt in der Zahlung von 27.000,00 200 am 24. Juni 2002 die R374ckzahlung des ausgereichten Kapitals. Die Zahlung ist auf den R374ckzahlungsanspruch nach 247 31 Abs. 1 GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbestimmung unwirksam ist. An der Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur Tilgung der Einlageforderung ste-he einer Umdeutung in eine R374ckzahlung entgegen (BGHZ 146, 105, 106), h344lt der Senat nicht fest. 9 aa) Der angegebene Zahlungszweck konnte nicht erreicht werden. Die Erf374llung einer bei einer Kapitalerh366hung 374bernommenen Einlageschuld mit Betr344gen, die unter Versto337 gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (247 30 GmbHG a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und Hinzahlen der Betr344ge verschleiert hier, dass der Gesellschaft kein Kapital zu-gef374hrt, vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensr374ck-zahlungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung auf-zurechnen. Eine solche Aufrechungserkl344rung des Gesellschafters kann die Einlageschuld schon deswegen nicht zum Erl366schen bringen, weil der Gesell-schafterforderung auf Darlehensr374ckzahlung aufgrund der Eigenkapitalersatz-funktion des Darlehens der Einwand aus 247 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegen-steht (BGHZ 90, 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den Gesellschafter w374rde au337erdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht be-herrschenden, in 247 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grund-satz der realen Kapitalaufbringung versto337en, wonach Einlageverpflichtungen unverk374rzt und in der Form zu erf374llen sind, wie sie der Gesellschaft zugesagt 10 - 6 - und im Kapitalerh366hungsbeschluss verlautbart sind (Senat, BGHZ 113, 335, 340; 125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die Gesellschaft, die 247 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG grunds344tzlich zul344sst, ist ausgeschlossen, wenn die Dar-lehensr374ckzahlungsforderung des Inferenten eigenkapitalersetzend ist, weil diese Gesellschafterforderung nicht liquide, f344llig und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). bb) Mit der Zahlung an die Gesellschaft ist jedoch der Anspruch nach 247 31 Abs. 1 GmbHG erf374llt worden. Die Tilgungsbestimmung, die Einlageschuld tilgen zu wollen, war - wie ausgef374hrt, weil auf Umgehung der Kapitalaufbrin-gungsvorschriften angelegt - unwirksam. Da neben der Einlageschuld nur noch die Forderung nach 247 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-pflicht hat der Senat bereits zugelassen (BGHZ 165, 113, 118; 165, 352, 356; Sen.Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) und dies ausdr374cklich mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein Gesellschafter das unzul344ssigerweise Entnommene wieder zur374ckgew344hrt und damit den An-spruch der Gesellschaft nach 247 31 Abs. 1 GmbHG erf374llt hat (BGHZ 165, 113, 118). 11 Der Schutz der Gl344ubiger der Gesellschaft verlangt kein anderes Ergeb-nis. Der Beklagte hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein neues Kapital zugef374hrt, aber ihr und ihren Gl344ubigern auch kein Kapital entzo-gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-ge" - zur374ckgew344hrt hat. Der Inferent bleibt, sofern der Kapitalerh366hungsbe-schluss - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt. 12 - 7 - Soweit die Verrechnung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion nicht m366glich ist, bleiben sowohl der Einlageanspruch als auch das Gesellschafterdarlehen erhalten. Goette Kurzwelly Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.01.2006 - 2 O 118/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.08.2007 - 3 U 37/06 -
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