BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 217/09 vom 24. Juni 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juli 2009 - 5 U 105/09 - gem344337 247 552a Satz 1 ZPO zur374ckzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Mo-nats nach Zustellung dieses Beschlusses. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der M. Ge-sellschaft f374r Arbeitsvermittlung mbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin). Die sp344tere Insolvenzschuldnerin, die 374ber eine Erlaubnis zur gewerbsm344337igen Ar-beitnehmer374berlassung verf374gte, und die beklagte Bundesagentur f374r Arbeit (Agentur f374r Arbeit M. ) schlossen im Juni 2003 f374r die Standorte Bad E. und W. jeweils einen "Vertrag 374ber die Errichtung und den Be-trieb einer Personal- Service-Agentur (PSA) auf der Grundlage des 247 37c SGB III". Nach diesen beiden gleich lautenden Vertr344gen hatte die Insolvenzschuld-nerin vom Arbeitsamt vorgeschlagene Arbeitnehmer in sozialversicherungs- 1 - 3 - pflichtige Besch344ftigungsverh344ltnisse einzustellen und eine vermittlungsorien-tierte Arbeitnehmer374berlassung an andere Arbeitgeber mit dem Ziel der 334ber-nahme durch den Entleiher oder der Vermittlung zu einem anderen Arbeitgeber durchzuf374hren. Nach Nummer 7 der Vertr344ge kam f374r die in diesem Rahmen von der Insolvenzschuldnerin besch344ftigten Arbeitnehmer der zwischen der R. GmbH & Co. KG und V. geschlossene Tarifvertrag zur Anwendung. F374r ihre T344tigkeit erhielt die Insolvenzschuldnerin von der Beklagten nach Nummer 9 der Vertr344ge unter anderem Fallpauschalen f374r jeden Kalen-dermonat. Als solcher z344hlte nach Nummer 9 Abs. 6 jeweils der volle Monat, unabh344ngig davon, ob die Besch344ftigung am Anfang, im Verlauf oder am Ende des Monats aufgenommen oder beendet wurde. Nummer 4 Abs. 2 der Vertr344ge bestimmte, dass f374r vor Beginn und nach Ende der Vertragslaufzeit erbrachte Leistungen der PSA kein Honorar gew344hrt wird. 2 Die Insolvenzschuldnerin stellte im Januar 2004 die Lohnzahlungen an die von ihr besch344ftigten Arbeitnehmer ein und beantragte am 16. Februar 2004, 374ber ihr Verm366gen das Insolvenzverfahren zu er366ffnen. Daraufhin wider-rief die Beklagte mit Verf374gung vom selben Tag die Erlaubnis zur Arbeitneh-mer374berlassung und leistete keine Zahlungen mehr. 3 Der Kl344ger beansprucht, soweit im vorliegenden Verfahren noch von Be-deutung, die auf die Zeit vom 17. bis zum 29. Februar 2004 entfallenden, nicht mehr gezahlten Fallpauschalen. Die Klage hat insoweit in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat sie hingegen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von der Vorinstanz zugelassene Revision des Kl344gers. 4 - 4 - II. Nach Auffassung des Senats liegen die Voraussetzungen f374r die Zulas-sung der Revision aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Bun-desgerichtshofs vom 17. Dezember 2009 (IX ZR 214/08 226 WM 2010, 365) nicht mehr vor. Die Revision hat hiernach auch keine Aussicht auf Erfolg. 5 Durch diese Entscheidung, die denselben Kl344ger, dieselbe Insolvenz-schuldnerin und auch die hiesige, wenngleich durch eine andere Dienststelle vertretene, Beklagte sowie gleichartige Vertr344ge betraf, ist die Rechtslage zu-lasten des Kl344gers gekl344rt. Danach hat die Beklagte in der Insolvenz einer Per-sonal-Service-Agentur die von ihr geschuldete Fallpauschale nicht an den In-solvenzverwalter zu entrichten, wenn die Personal-Service-Agentur keine Lohn-zahlungen an die Arbeitnehmer erbracht hat, sofern sie sich durch einen Ver-trag gegen374ber der Beklagten zur Einstellung von zuvor arbeitslosen Arbeit-nehmern in sozialversicherungspflichtige, nach einem Tarifvertrag zu verg374ten-de Besch344ftigungsverh344ltnisse verpflichtet hat. Der IX. Zivilsenat hat die dem dortigen Rechtstreit zu Grunde liegenden Vertr344ge zwischen der Insolvenz-schuldnerin und der Beklagten dahingehend ausgelegt, dass deren Verpflich-tung zur Zahlung der Fallpauschalen im Gegenseitigkeitsverh344ltnis mit der Pflicht der Insolvenzschuldnerin zur Entrichtung der tarifvertraglich geschulde-ten L366hne an ihre Arbeitnehmer stand (aaO S. 367 f, Rn. 15 ff). Dementspre-chend hat die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens wegen der Nichterf374llungsein-rede der Beklagten (247 320 BGB) zur Folge, dass der Kl344ger den Anspruch auf Zahlung der Fallpauschalen nur durchsetzen kann, soweit die Insolvenzschuld-nerin die Lohnzahlungen an ihre Arbeitnehmer erbracht hat (aaO S. 366, Rn. 10 f). 6 - 5 - Die in der vorliegenden Sache geschlossenen Vertr344ge enthielten die gleichen Verpflichtungen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten. Der in diesem Rechtsstreit erkennende Senat schlie337t sich der Rechtsauffassung des IX. Zivilsenats in der vorbezeichneten Entscheidung an. Da der Kl344ger auch hier die Fallpauschalen f374r einen Zeitraum verlangt, in dem die Insolvenz-schuldnerin die L366hne an ihre Arbeitnehmer nicht mehr gezahlt hat, ist die Kla-ge unbegr374ndet. 7 Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 23.12.2008 - 5 O 604/07 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 23.07.2009 - 5 U 105/09 -
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