BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 217/09 Verk374ndet am: 22. M344rz 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesge-richtshof Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevisionen der Beklagten das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. August 2009 teilweise abge344ndert. Auf die Berufungen der Beklagten wird unter Zur374ckweisung ihrer Rechtsmittel im 334brigen und unter Zur374ckweisung der Anschluss-berufung des Kl344gers das Urteil der 1. Zivilkammer des Landge-richts Waldshut-Tiengen vom 13. Dezember 2007 teilweise abge-344ndert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl344-ger 5.504,43 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im 334b-rigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kl344ger zu 24 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 76 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der F. Beteili-gungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschafts-zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war. 2 Die Beklagten erkl344rten am 5. Juli 1999 gegen374ber der Treuh344nderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuld-nerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Die Treuh344nderin 374bernahm gem344337 247 1 des Treuhandvertrages f374r die Beklagten die f366rmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach 247 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuh344nderin von ihrer pers366nli-chen Kommanditistenhaftung freizustellen. 247 12 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Verm366gen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Gesch344ftsjahres ge-gebenen Verh344ltnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Ein-lage folgenden Monatsersten beteiligt. 205 (3) Die Gesellschaft hat die Aussch374ttungen, die die Gesellschaft von den Ob-jektgesellschaften erh344lt und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechter-haltung einer Liquidit344tsreserve in der in der Liquidit344tsprognose des Beteili-gungsprospektes angegebenen H366he verbleiben, ab 1999 halbj344hrlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditis-ten im Verh344ltnis der Ergebnisbeteiligung gem344337 Ziff. 1 auszusch374tten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Aussch374ttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als R374ckzahlung der von dem Beteili-gungstreuh344nder f374r Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinla-ge anzusehen sind, entsteht f374r den Beteiligungstreuh344nder eine pers366nliche Haftung f374r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (247 172 Abs. 4 HGB). Von die-ser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, f374r die der Be-teiligungstreuh344nder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen h344lt, den - 4 - Beteiligungstreuh344nder nach Ma337gabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) frei-zustellen. In den Jahren 1999 bis 2004 erhielten die Beklagten in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Aussch374ttungen in H366he von insgesamt 7.179,39 200. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen f374r 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Aussch374ttun-gen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wie-sen sie Verluste aus. 3 Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Er366ffnung des Insol-venzverfahrens wegen Zahlungsunf344higkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 er366ffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 lie337 sich der Kl344ger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsanspr374che gegen die Anleger ab-treten. Er forderte die Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur R374ckzahlung der Aussch374ttungen auf. 4 5 Der Kl344ger hat seinen mit der Klage geltend gemachten R374ckzahlungs-anspruch auf 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf 247247 134, 143 InsO gest374tzt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 200 stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich der Kl344ger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und die Beklagten mit den Anschlussrevisionen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat 374berwiegend Erfolg und f374hrt zur Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils in H366he von 5.504,43 200. Die An-schlussrevisionen der Beklagten haben keinen Erfolg. 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 8 Die Beklagten hafteten dem Kl344ger nicht unmittelbar als Kommanditisten. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der Aus-sch374ttungen. Zwar k366nne der Kl344ger aus abgetretenem Recht die R374ckzahlung s344mtlicher Aussch374ttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrech-nung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufkl344rungspflichtverletzung erloschen. II. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung in wesentlichen Punk-ten nicht stand. 9 1. Der Senat hat die R374ge der mangelnden Zul344ssigkeit der Berufungen gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet (247 564 ZPO). 10 2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren An-spruch des Kl344gers gegen die beklagten Treugeber aus 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15). 11 3. Dem Kl344ger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Anspruch in H366he von 5.504,43 200 aus abgetretenem Recht der Treuhand-kommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus 247 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Gesch344ftsbesorgungsver-h344ltnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagten folgt (247247 675, 670 BGB), wirksam an den Kl344ger abgetreten; der Anspruch ist nicht verj344hrt und 12 - 6 - nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzanspr374chen der Beklagten erlo-schen. 13 a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungs-verpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Ver-sto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG gem344337 247 134 BGB nichtig. F374r die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 247 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten T344tigkeit 374berwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur der-jenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftli-chen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern f374r sie auch die erforderli-chen Vertr344ge abzuschlie337en hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechts-beratungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, f374r die beklagten Treugeber Vertr344ge zu schlie337en, die diese selbst verpflichteten, enth344lt der Treuhandvertrag hier je-doch nicht. Die in 247 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Ver-tr344ge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Drit-ten. b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kl344ger abgetreten worden. 14 Die Abtretung ist nicht gem344337 247 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar ver344ndert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Ver344nderung des Leis-tungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch 15 - 7 - gerade an den Gl344ubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Gr374neberg, BGB, 70. Aufl., 247 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kom-manditistenhaftung gem344337 247 171 Abs. 1, 247 172 Abs. 4 HGB ergebenden An-spr374che im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG K366ln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gem344337 247 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Anspr374che gegen Kommanditisten erm344chtigt, w344h-rend die Gesellschaftsgl344ubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber blei-ben, daran gehindert sind, ihre Anspr374che selbst geltend zu machen. Berechtig-te Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach 247 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgl344ubigers nicht beein-tr344chtigt. Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, 247 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus 247 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkomman-ditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzul344ssige Rechtsaus374bung gem344337 247 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag ver-bundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 16 c) 247 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Kl344gers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tats344chlich nicht vorhandene Ge- 17 - 8 - winne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Aussch374ttungen beruhten hier nicht auf in den Bilan-zen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. 247 12 Abs. 3 des Gesell-schaftsvertrages unabh344ngig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Li-quidit344ts374bersch374ssen zu zahlen. 18 d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kl344ger gegen die Beklagten ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts allerdings nur in H366he von 5.504,43 200 zu. Die Treuhandkomman-ditistin kann in dieser H366he die Freistellung von dem ihr gegen374ber begr374nde-ten Anspruch aus 247 171 Abs. 2, 247 172 Abs. 4 HGB von den beklagten Treuge-bern verlangen. aa) Durch die Aussch374ttungen an die 374ber die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von 247 172 Abs. 4 HGB teilweise zur374ckbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 36). Der Anspruch aus 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begr374ndet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesell-schaftsgl344ubiger nicht ben366tigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. M344rz 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erf374llt. Die zur Insolvenzta-belle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden k366nnen, 374bersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Aussch374ttungen. 19 - 9 - bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht s344mtliche Aussch374ttungen haftungsbegr374ndend gewesen. Der Umfang, in dem die Haf-tung des Kommanditisten nach 247 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifa-cher Hinsicht, n344mlich durch die Haftsumme, die H366he des ausgezahlten Be-trags und durch das Ausma337 der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haft-summenunterdeckung begrenzt (vgl. M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., 247247 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 19.992,15 200 gegen374ber ihrer Haftsumme von 25.564,59 200 (= 50.000 DM) nur um 5.572,44 200 gemindert. Haftungssch344dlich sind aber nur 5.504,43 200 ausge-zahlt worden. Die erste Aussch374ttung f374r das 2. Halbjahr 1999 in H366he von 149,13 200 hat die Haftung aus 247 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in H366he von 81,12 200 wieder begr374ndet. Vor dieser Aussch374ttung war dem Kapitalkonto der Beklag-ten nach dem insoweit ma337geblichen Vortrag des Kl344gers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn f374r 1999 in H366he von 68,01 200 gut-geschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung f374hrte. Alle nachfolgenden Aussch374ttungen erfolgten zwar bei bereits beste-hender Haftsummenunterdeckung. M374ssten die Beklagten - wie das Beru-fungsgericht meint - alle Aussch374ttungen erstatten, bliebe aber unber374cksich-tigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgef374llt wurden. Die Haftung nach 247 171 Abs. 1, 247 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gew344hrleisten, dass die Haft-summe im Gesellschaftsverm366gen gedeckt ist; auf mehr k366nnen die Gl344ubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., 247 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 44). 20 Ausgehend von der Beispielsberechnung des Kl344gers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung: 21 - 10 - Haftsumme/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 200 Datum Stand Kapitalkonto Aussch374ttung Stand Kapitalkonto nachher Gewinn/Verlust 25.564,59 200 in 1999: + 68,01 200 31.1.2000 25.632,60 200 149,13 200 25.483,47 200 31.7.2000 25.483,47 200 894,76 200 24.588,71 200 in 2000: + 113,71 200 31.1.2001 24.702,42 200 894,76 200 23.807,66 200 31.7.2001 23.807,66 200 894,76 200 22.912,90 200 in 2001: + 636,29 200 31.1.2002 23.549,19 200 894,76 200 22.654,43 200 31.7.2002 22.654,43 200 894,76 200 21.759,67 200 in 2002: + 1.616,28 200 31.1.2003 23.375,95 200 894,76 200 22.481,19 200 31.7.2003 22.481,19 200 894,76 200 21.586,43 200 in 2003: - 162,25 200 31.1.2004 21.424,18 200 383,47 200 21.040,71 200 31.7.2004 21.040,71 200 383,47 200 20.657,24 200 in 2004: - 665,09 200 31.12.2004 19.992,15 200 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Kl344-ger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwick-lung f374r eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Aussch374ttung die Haftung nicht wieder begr374ndet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kl344-ger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Aussch374ttun-gen teilweise nicht haftungsbegr374ndend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die f374r die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin aus-weisen. Dass die Gewinne tats344chlich erzielt worden sind und jeweils den Kapi-talkonten der Treugeber gem344337 247 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch 22 - 11 - zugewiesen worden sind, hat der Kl344ger in seiner Beispielsrechnung f374r eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zu-gunsten der Treugeber selbst ber374cksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen, dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt der ersten Aussch374ttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen An-laufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treu-gebern f374hren sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der f374r die Kapitalkontoentwicklung ma337geblichen Handelsbilanz, auf die der Kl344ger sein Berechnungsbeispiel gest374tzt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage der Steuerbilanzen hat der Kl344ger, was das Berufungsgericht 374bergangen hat, zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die in den Steuerbilanzen ausgewiesenen h366heren Verluste f374r den Anspruch aus 247 172 Abs. 4 HGB nicht ma337geblich seien. Nach allgemeinen Grunds344tzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die Beklagten das Vorbringen des Kl344gers, so-weit es f374r sie g374nstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben. e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision zutreffend angenommen, dass der vom Kl344ger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verj344hrt ist. 23 aa) Die Verj344hrungsfrist f374r den Befreiungsanspruch eines Treuh344nders nach 247 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs fr374hestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen f344llig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach 247 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, f344llig, unabh344ngig da- 24 - 12 - von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits f344llig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verj344hrungsrecht-lichen Grunds344tzen w344re der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent-steht und f344llig wird, auch ma337geblich daf374r, zu welchem Zeitpunkt die Verj344h-rungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt ( 247 199 BGB ). Dies widerspr344che indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vor-liegenden Art. W344re f374r den Lauf der Verj344hrungsfrist auf die F344lligkeit des Frei-stellungsanspruchs abzustellen, w344re die Treuhandkommanditistin regelm344337ig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegen374ber den Treugebern gezwungen, in dem weder die F344lligkeit der Dritt-forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erf374llung 374berhaupt auf Mittel der Treugeber zur374ckgegriffen werden muss. bb) Der Befreiungsanspruch der Treuh344nderin ist danach nicht verj344hrt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von 247 257 Satz 1 BGB, f374r die die Treuh344nderin nach 247 128, 247 161 Abs. 2, 247 171 Abs. 1 und 2, 247 172 Abs. 4 HGB in H366he von 5.504,43 200 haftet, in - im Hinblick auf die dreij344hrige Verj344hrungsfrist nach 247247 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 ein-gereichten Prozesskostenhilfeantrags des Kl344gers (247 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverj344hrter Zeit f344llig geworden ist. 25 f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts k366nnen die Beklagten gegen374ber dem R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers nicht mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzanspr374chen auf-rechnen. 26 - 13 - aa) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon unzul344ssig. 27 28 334ber die gesetzlich oder vertraglich ausdr374cklich geregelten F344lle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwi-schen den Parteien begr374ndeten Schuldverh344ltnisses der Ausschluss als still-schweigend vereinbart angesehen werden muss (247 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erf374llung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (247 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuh344nderisch f374r Rechnung der Treugeber 374bernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grunds344tzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischen-schaltung des Treuh344nders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist w344re; er darf aber auch nicht besser gestellt wer-den, als wenn er sich unmittelbar beteiligt h344tte. Ihn trifft daher, wenn keine be-sonderen Verh344ltnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich un-mittelbar als Kommanditist beteiligt h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. M344rz 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treu-handverh344ltnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegen-374ber Gesellschaftsgl344ubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zur374ckbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar 374ber die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffen-den Haftung gegen374ber Gesellschaftsgl344ubigern nach 247247 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Anspr374chen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG D374sseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG K366ln, NZG 2009, - 14 - 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., 247 161 Rn. 176). 29 bb) Die Aufrechnung der Beklagten w374rde im 334brigen auch nicht durch-greifen, weil sie eine Aufkl344rungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt haben. Dass die Aussch374ttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass f374r die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und f374r den Beteiligungstreuh344nder eine pers366nliche Haftung f374r die Verbind-lichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquidit344ts374bersch374ssen der Gesellschaft zur374ckgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Aussch374ttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzins374bersch374sse darstellen lie337en, sondern auch durch die H366he der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamt-aufwands der Objektgesellschaften), die anf344nglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquidit344tsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebil-det wurde, in der ausgewiesenen H366he m366glich wurden. Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erl344ute-rung der Haftungsvorschrift des 247 172 Abs. 4 HGB, die in 247 12 des Gesell-schaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschr344nkte Han-delbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. 30 4. Ob der Kl344ger die Erstattung der Aussch374ttungen gem344337 247247 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen k366nnte, kann dahinstehen. Jedenfalls erg344be sich daraus keine h366here Forderung. Denn der Anspruch gem344337 247 134 Abs. 1 InsO w344re begrenzt auf Aussch374ttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem An-trag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli 31 - 15 - 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Aussch374ttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 200. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 312/06 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 10/08 -
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