BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 217/12 Verkündet am: 18. Juni 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 18. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandes gerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten e rkannt w orden ist. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 25. Juni 2009 zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen T atbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 20. April 2005 eröffneten Insolven z- verfahren über d as Vermögen der C . GmbH (nachfo l- gend: Schuldnerin) . Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer der Schuldnerin war der Sohn der Beklagten , die als kaufmännische Angestellte für die Schuldnerin tätig war . Als dieser 1999 schwer erkrankte, erteilte er am 15. März 1999 der Beklagten Vollmacht, in seinem Namen alle Handlungen zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft vorzunehmen. Die Schuldnerin b e- 1 - 3 - fand sich zu diesem Zeitpunkt bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. A n- fang 2000 war sie zahlungsunfähig und überschul det , im Jahr 2003 stellte sie ihren Betrieb ein. Der Kläger hat von der Beklagten im Wege einer Teilklage Zahlung von Zahlungen sie i n der Zeit vom 4. Dezember 2001 bis 30. April 2003 vom Konto der Schul d- nerin bei der Deutschen Bank veranlasste. Das Landgericht hat die Klage a b- gewesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte i h- ren Antrag auf K lageabweisung in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe : Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ve r- säumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich ni cht auf der Säumnis, so n- dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg und führt soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vol l- ständigen Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das B erufungsgericht hat , soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt: Die Beklagte s ei dem Kläger wegen einer Überweisung vom 27. März 2003 in H öhe von 19. sowie wegen weiterer Za h- lungen vom 23. April 2003 bis zum 2 3 4 5 - 4 - 30. April 2003 vom Konto der seit 1. Januar 2002 insolvenzreifen Schuldnerin bei der Deutschen Bank getätigt habe, wegen Beihilfe zur Un treue in Form des Missbrauchstatbestands zum Schadensersatz verpflichtet . Die Beklagte habe bei der Vornahme der Zahlungen in Abstimmung mit ihrem Sohn gehandelt. Die Verfügungen über das Bankkonto der Schuldnerin, die außer der Beklagten auch ihr Sohn al s Geschäftsführer unterzeichnet habe, seien im Verhältnis zur Schuldnerin pflichtwidrig gewesen, weil sie die schon bestehende Überschu l- dung der Schuldnerin vertieft bzw. zum Verlust ihres Guthabens bei der Deu t- schen Bank geführt hätten. Die Beklagte habe sich an der von ihrem Sohn b e- gangenen Untreue als Gehilfin beteiligt. Ihr sei rechtsgeschäftlich die Vollmacht eingeräumt gewesen, über das Konto der Schuldnerin bei der Deutschen Bank zu verfügen. Von dieser Vollmacht habe sie bei der Mitunterzeichnung de r Ve r- fügungen Gebrauch gemacht und die Verfügungen zur Bank gebracht . D urch i hre Mitwirkung habe sie einen kausalen Beitrag zu den Kontoverfügungen g e- leistet . Dabei habe sie vorsätzlich gehandelt , weil s ie im Zeitpunkt der Zahlu n- gen die Überschuldung gekan nt habe . Wie sich a us ihrem Schreiben vom 3. August 1998 an die G . GmbH & Co. KG e rgebe , sei sie sich der schlechten finanziellen Lage der Schuldnerin bewusst gewesen . II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision n icht stand. D ie Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei d e m Kläger wegen der aus dem Vermögen der Schuldnerin geleisteten Zahlungen wegen Beihilfe zur Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB i n Verbindung mit § 266 Abs. 1 , § 27 StGB zu m Schadensersatz verpflichtet . 1. Nach § 27 Abs. 1 StGB ist Gehilfe, wer vorsätzlich einem anderen Hi l- fe zu dessen vorsätzlich begangene r rechtswidriger Tat leistet. Als Hilfeleistung im Sinne dieser Vorschrift ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des Taterfolgs durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleic h- 6 7 - 5 - tert ; nicht erforderlich ist, dass sie für den Eint ritt des Erfolges in seinem k onkr e- ten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 15; Urteil vom 16. November 2006 3 StR 139/06, NJW 2007, 384 Rn. 40 ) . Die getroffenen Feststellungen tragen nic ht die Annahme, die Beklagte habe den Tatbestand der § 266 Abs. 1, § 27 StGB verwirklicht. 2 . Das Berufungsgericht hat die für die Annahme einer Beihilfe erforderl i- che Haupttat rechtsfehlerhaft darin gesehen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin den Tatbestand der Untreue verwirklicht habe , indem er die Ban k- aufträge für die am 27. März 2003 und im Zeitraum vom 23. April 2003 bis zum 30. A pril 2003 über das Konto der Schuldnerin vorgenommenen Verfügungen in unterzeichnet habe , weil durch diese Zahlungen die b e- stehende Überschuldung der Schuldnerin vertieft worden sei. a) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat da s Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet, dass der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB einen Vermögensschaden desjenigen voraussetzt, dessen Vermögensi n- teressen der Täter zu betreuen hat . Erforderlich ist, dass durch die Tathandlung eine Minde rung des Vermögens eintritt, die nach dem Prinzip der Gesamtsa l- dierung durch einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 5 StR 423/05, N StZ - RR 2006, 175, 176; Beschluss vom 5. Juli 2011 3 StR 444/10, NStZ - RR 2011, 312, 313; MünchKommStGB/ Dierlamm, § 266 Rn. 178; Fischer, StGB, 60 . Aufl., § 266 R n . 115 und § 263 Rn. 110 ff.) . Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Handlung z u- gleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird . Ein solcher Vermögenszuwachs ist etwa gegeben, wenn das Vermögen in Höhe des Verlustes von einer Verbindlichkeit befreit wird (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 3 StR 444/10, NStZ - RR 20 11, 312, 313 ). An einem Nachteil fehlt es r e- 8 9 - 6 - gelmäßig auch dann, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren, zu denen auch Gewinnerwartungen zählen können, sich gegenseitig aufheben (BGH, Beschluss vom 17. August 2006 4 StR 117/06, NStZ - RR 2006, 378, 3 79). Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die Feststellungen des Berufung s- gerichts nicht die Annahme, dass der Schuldnerin durch die vom Berufungsg e- richt als Untreuehandlungen des Geschäftsführers beurteilten Zahlungen ein Vermögensschaden im Sinn von § 266 StGB entstanden ist. Das Berufungsg e- richt hat keine Feststellungen dazu getroffen, zu welchem Zweck die Zahlungen geleistet wurden und ob ihnen eine Gegenleistung gegenüber stand. Es geht mit Ausnahme der Überweisung an den Geschäftsführer vielmehr sel bst davon aus, dass die Zahlungen jedenfalls für Zwecke der Schuldnerin verwendet wu r- den. h- lungsempfänger der Geschäftsführer der Schuldnerin war. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die Schuldnerin durch diese Zahlung einen Vermögensnac h- teil erlitten hat. Auch durch Zahlu ngen an den Geschäftsführer tritt im Verm ö- gen der Schuldnerin nur dann ein Schaden im Sinn von § 266 StGB ein, wenn der Zahlung keine Gegenleistung gegenüberst eht und das Vermögen der Schuldnerin durch die Zahlung auch nicht von einer Verbindlichkeit befre it w ird. Ob die s der Fall war, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. b ) E ntgegen der von der Revision erörterten Auffassung des Klägers in der Berufungsinstanz waren diese Feststellungen nicht deshalb entbehrlich , we il die Beklagte ni cht dargelegt ha be , zu welchem Zweck die Zahlungen vo r- genommen wurden und welche Vermögensvorteile d er Schuldnerin im Gege n- zug zu geflossen sind. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Anspruchsteller, der wie hier der Kläger als Insolvenzverwalter einen Ansp ruch auf eine delikt i- sche Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen 10 11 - 7 - Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 II ZR 220/10, WM 2013, 329 Rn. 14; Urteil vom 11. Dezember 2001 VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524 , 525 f. mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es allerdings Sache der Gegenpartei sein, sich zu den Behauptungen de r beweispflichtigen P artei konkret zu äußern. Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Pa r- tei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die w e- sentlichen Umstände kenn t und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524, 525 f. mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Obwohl das Landgericht eine Pflichtwidrigkeit der Auszahlungen im Sinn e des § 266 StGB nicht festz u- stellen vermochte, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass die Zahlungen vom Konto der Schuldnerin ohne entsprechende Gegenleistung und ohne rech t fertigenden Anlass erfolgt seien, hat der Kläger auch in der Berufung s- inst an z seinen Vortrag nicht ergänzt. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Kläger als Insolvenzverwalter die benötigten Informationen nicht aus der Buchhaltung oder durch Befragung des Geschäftsführers (§ 97 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO) besc haffen kann. Im Übrigen hat d ie Beklagte vorg e- tragen, sie sei mit den Geschäften, die den Zahlungen zugrunde liegen, nicht befasst gewesen , so dass sie zu den Gegenleistungen der Zahlungsempfänger keine Angaben machen könne. Gegenteiliges hat das Berufungs gericht für die hier maßgeblichen Zahlungen nicht festgestellt. 3. D as Urteil des Berufungsgerichts kann, wie die Revision ebenfalls mit Erfolg rügt , auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts zum subjektiven Tatb estand der § 266, § 27 Abs. 1 StGB unzureichend sind. 12 13 - 8 - a) Entgegen der Meinung des Berufungsgericht s lässt sich die Annahme, die Beklagte habe bei Vornahme der Zahlungen im März und April 2003 von der Überschuldung der Schuldnerin Kenntnis gehabt, nicht auf das Schreiben der Beklagten vom 3. August 1998 an die G . GmbH & Co. KG stützen . Das kann der Senat selbst feststellen. Zwar ist nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs die Auslegung einer Individual erklärung grun d- sätzl ich Sache des Tatrichters; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf übe r- prüft werden, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausl e- gungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungs sätze oder Verfahrensvorschriften ve r- letzt oder wesentlichen Auslegungsst off außer Acht gelassen hat ( st.Rspr., si e- he nur BGH, Urteil vom 16. März 2009 II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7 ; Urteil vom 8. Februar 2011 II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 23 ). Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des Berufungsgerichts aber rechtsfehlerhaft , weil s ie im Wortlaut de s vom Berufungsgericht herangezog e- nen Schreibens keine Stütze findet. Wie die Revision zu Recht geltend macht, lässt sich dem Schreiben nur entnehmen, d ass die Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt Zahlungsschwierigkeiten hatte. Für eine Überschuldung der Gesel l- schaft im August 1998 ergeben sich hingegen keine Anhaltspunkte. Erst recht rechtfertigt das Schreiben nicht die Beurteilung, die Beklagte habe im M ärz und April 2003 die Überschuldung der Schuldnerin gekannt. V on der Beklagten konnte auch nicht ohne weiteres erwartet werden, dass sie die Überschuldung der Gesellschaft erkennt. D ie nach der Rechtspr e- chung des Senats für den Geschäftsführer einer G mbH geltenden Anforderu n- gen, nach denen dieser gehalten ist, die wirtschaftliche Lage des Unterne h- mens stets zu beobachten und sich bei Anzeichen einer Krise durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand der Gesel l- schaft z u verschaffen ( BGH, Urteil vom 19. Juni 20 12 II ZR 243/11, ZIP 20 1 2, 14 15 16 - 9 - 1557 Rn. 11 mwN) und zu dessen Lasten die Erkennbarkeit der Insolvenzreife der GmbH vermutet wird (BGH, Urteil vom 27. März 2012 II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 13 mwN) , können auf eine kaufmännische Angestellte nicht übertragen werden , weil sie nicht Organ der Gesellschaft ist und ihr keine Le i- tungsbefugnis zukommt . b) Das Berufungsgericht hat es außerdem rechtsfehlerhaft versäumt, Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten im Hinb lick auf de n zur Verwirkl i- chung des Tatbestands des § 266 StGB erforderlichen Vermögens schaden der Schuldnerin zu treffen. D er Vorsatz des Gehilfen nach § 27 Abs. 1 StGB muss sich auf sämtliche Merkmale der Haupttat erstrecken ; er muss die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen ( MünchKommStGB/Joecks, 2. Aufl. Rn. 91) . Dass die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass den Zahlungen keine Gegenleistung gegenüberstand, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. III. Das angefochtene Urteil erw eist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 Abs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Anna h- me, die Beklagte habe durch die Überweisung Be i- hilfe zu einem existenzvernichtenden Eingriff geleistet, den dieser als G esel l- schafter in das Vermögen der Schuldnerin vorgenommen hat. Das Berufung s- gericht hat diesen Anspruch in anderem Zusammenhang geprüft, ihn jedoch offen sichtlich nur hinsichtlich der Zahlung achtet, weil nur dieser Betrag an den Sohn der Beklagten überwiesen wurde. Ein A n- spruch des Klägers lässt sich jedoch auch schon deshalb nicht auf § 826 BGB, § 27 Abs. 1 StGB stützen, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass diese Zahlung wie für das Vorliegen eines existenzve r- nichtenden Eingriffs erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 18 Trihotel) ohne angemes senen Ausgleich erfolgt ist . 17 18 19 - 10 - Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, hatte der Senat selbst in der Sache zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Bergmann Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 25.06.2009 - 4 O 14 08/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.10.2010 - 10 U 144/09 - 20
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