BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 21 7/14 vom 11. Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. S chwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 19 . Zivilsenat s des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 5. Sep - tem b er 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, au ch über die Kosten des Beschwerdeverfah - rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 83 . 3 - gesetzt. Gründe I. Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Sie führt nach ihrer Behauptung den Gesch äftsbetrieb des Maklers I . e. K. M . Z . durch Über - tragung sämtlicher Aktiva und Passiva fort, der der Klägerin die Klageforderung gegen die Beklagte vorsorglich abgetreten hat (im Folgenden einheitlich: Kläg e- rin). 1 - 3 - Am 21. Oktober 2011 e rteilte der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten der Klägerin einen "qualifizierten Alleinauftrag" zur Vermittlung eines Kaufinteressenten für ein Objekt in Frankfurt am Main. Der Vertrag besteht aus einem auf dem Briefpapier der Beklagten verfas sten, von der Klägerin gege n- gezeichneten Schreiben und mehreren Anlagen, auf die das Schreiben Bezug nimmt. Nach ein e r Anlage zum Vertrag sollte die Maklerprovision 5,95 % brutto des Kaufpreises betragen. Eine weitere Anlage enthält eine Liste von Kaufint e- ressenten, die vom Alleinauftrag ausgeschlossen sein sollten, da zu ihnen vor Abschluss des Maklervertrages bereits Kontakt bestand. Am 16. April 2012 veräußerte die Beklagte ohne Mitwirkung der Klägerin das Objekt auf Vermittlung des Zeugen A. , d er in der vorstehend genann - ten Liste der Kaufinteressenten aufgeführt wird, an die B . L . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Käuferin) , die in der Liste nicht ge - nannt Am 20. Juni 2012 trat der in de r Liste der Kaufinteressenten genannte Herr Ba. als Kommanditist in die Käuferin ein, übernahm 90 % der Geschäftsanteile ihr er Komplementärin und wurde als deren Geschäftsführer bestellt . Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei aufgrund des qualifizierten Makler - Alleinauftrages zur Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 5,9 5 % Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Ber u- fungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dag egen wendet sich die B e- klagte mit ihrer Beschwerde. Nach Zulassung der Revision will sie ihren Klag e- abweisungsantrag weiter verfolgen. 2 3 4 5 - 4 - I I . Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage auf der Grundlage des zwischen den Parteien am 21. Oktober 2011 abgeschlossenen qualifizierten Makler - Alleinauftrages gemäß § 652 BGB für begründe t erachtet . D er Klägerin stehe ein Provisionsanspruch zu, auch wenn sie keine Tätigkeiten zum Nachweis oder zur Vermittlung der Gelegenheit zum Geschäftsabschluss entfaltet habe. Ein Anspruch der Klägerin würde nur dann nicht bestehen, wenn der Kaufve r- tra g von einer der in der Anlage zum Alleinauftrag aufgeführten Personen oder einer mit diesen in persönlicher Kongruenz stehenden Person geschlossen worden wäre. Diese Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen A. sei nicht hinreichend für die Annahme, dass der in der Anlage zum Alleinauftrag genannte Herr Ba. im Zeitpunkt des Erwerbs des Objekts in wirtschaftlicher Sicht der eigentliche Kä u- fer des Objekts war oder werden sollte. 2. D ie Nichtzulass ungsbeschwerde hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat den erstinstanzlich vernommenen Zeugen A. nicht erneut vernommen, obwohl es dessen Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlich en Gehör s nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Hegt das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit der entsche i- dungserheblichen Tatsachenfeststellungen, die sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben können, so sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen geboten. Im Zuge dieser erneuten Tatsachenfes t- stellung muss das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Ze u- 6 7 8 9 - 5 - gen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nochmals vernehmen, wenn es seiner Aussage eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht als das ers t- instanzliche Gericht beimessen möchte (BGH , Beschluss vom 5. April 2005 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 2; Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4 ). Unterlässt es dies, so verletzt es d en Anspruch der benachteiligten Partei auf rechtliches Gehör (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4 ; Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Die erneute Vernehmung eines Zeugen darf unterbleiben, wenn sich d as Berufungsgericht auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsli e- be des Zeugen, d. h. seine Glaubwürdigkeit, noch die Vollständigkeit oder W i- derspruchsfreiheit seiner Aussage, d. h. die Glaubhaftigkeit, betreffen, und es die Zeugenaussage deshalb ohne Verstoß gegen das Verbot der vorwegg e- nommenen Beweiswürdigung bewerten kann, weil es keines persönlichen Ei n- drucks von dem Zeugen bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286; Urteil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223; NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5 ; NJW - RR 2012, 704 Rn. 7). Diesen Maßstäben wird das Berufungsurteil nicht gerecht. b) Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen A. dahingehend gewürdig t, dass eine wirtschaftliche Identität zwischen der Zweckgesellschaft, die das Objekt erworben hat, und Herrn Ba. be stehe . Herr Ba. sei deshalb von Anfang an als eigentlicher Erwerber zu betrachten. Der Zeuge A. ha - be nachvollziehbar ausgesagt , dass Herr Ba. bereits seit Ende des Jahres 2010 ein starkes Interesse an dem Erwerb des Objekt s gehabt habe. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Der Zeuge A. habe in diesem Zusam - menhang Gespräche mit der Beklagten als Vertreter des Herrn B a. geführt und über den endgültigen Kaufpreis verhandelt. Die Abwicklung habe über eine Zweckgesellschaft erfolgen sollen. Herr Ba. sei zwar bei Abschluss des 10 - 6 - Kaufvertrages noch nicht Gesellschafter der Käuferin gewesen. Es habe jedoch eine Treuhan dabsprache dahingehend gegeben, dass der seinerzeitige Gesel l- schafter S . die Anteile an der Zweckgesellschaft für Herrn Ba. halten sollte. Das Objekt habe mittels einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse an der erwerbenden Zweckgesellschaft He rrn Ba. zugeschlagen werden sollen, wie es in der Folgezeit dann auch unstreitig geschehen sei. Die wirtschaftlichen Vorteile des Erwerbs hätten unabhängig von den handelnden natürlichen und juristischen Personen von Anfang an Herrn Ba. zugutekommen sollen. c) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Aussage des Zeugen A . sei nicht ausreichend für die Annahme, dass Herr Ba. im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstücks in wirtschaftlicher Sicht der eigentliche Käufer des Objekts war oder se in sollte. Die Objektgesellschaft sei bereits zu einem Zei t- punkt gegründet worden, in dem zwar das Interesse des Herrn Ba. am Er - werb des Objekts bestanden habe, jedoch ließen die Verhandlungen noch nicht einen sicheren Erwerb des Objekts erwarten , wie der zeitliche Abstand zw i- schen der Gründung der Objektgesellschaft und der Einigung mit der Beklagten von fast einem Jahr zeige . Insoweit habe nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen A. zu diesem Zeitpunkt allenfalls eine noch unbestimmte Kaufab - sich t der Herren S . und Ba. vor gelegen , die nicht die Annahme recht - fertige, dass im Zeitpunkt des späteren Abschlusses des Hauptvertrages ein maßgeblich im wirtschaftlichen Interesse des Herrn Ba. stehender Erwerb erfolgen sollte. Gegen eine wir tschaftliche Kongruenz spreche zudem der U m- stand, dass sich Herr Ba. zunächst nicht und auch nicht bis zum Zeitpunkt des Erwerbs des Objekts an der Gründung der Objektgesellschaft beteiligt h a- be. Dies hätte jedoch nahe gelegen, wenn der spätere Erwerb des Grundstücks durch die Objektgesellschaft ein von ihm mitgetragener Plan im eigenen wir t- schaftlichen Interesse gewesen wäre. V erständlich werde die Gründung der Objektgesellschaft allein durch Herrn S . nur, wenn dieser tatsächlich, wie 11 - 7 - von der Be klagten behauptet, lediglich treuhänderisch alle Anteile an dieser Gesellschaft für Herrn Ba. habe halten soll e n . Die Aussage des Zeugen A . hierzu sei jedoch sehr unbestimmt , indem er erklärt habe, dass es eine Treuhandabsprache gebe, soweit er sich erinnere. Einen konkreten Hinweis darauf, dass es eine solche Treuhandabrede gegeben habe, habe der Zeuge nicht bekundet. Er habe auch nicht offen gelegt, woher seine Erinnerung sta m- me. D ie Beklagte habe eine solche Treuhandabrede trotz Bestreitens de r Kl ä- gerin nicht vorgelegt, obgleich ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Ohne Kenntnis einer solchen Treuhandabrede habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, dass der Erwerb des Grundstücks durch die zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses allein von Herrn S . gehaltene und geführte Käufergesellschaft nur im wirtschaftlichen Interesse des Herrn Ba. erfolgen werde. Es sei nicht auszuschließen, dass der Entschluss des Herrn Ba. , die Objektgesellschaft maßgeblich zu übernehmen, er st nachträglich entstanden sei. d) Damit hat das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen A. ein anderes Gewicht und einen anderen Inhalt als das Landgericht beigemessen. Es führt zwar ausdrücklich aus, dass es keine Zweifel an der Glaubwürdigkei t des Zeugen habe und auch nicht an der Glaubhaftigkeit seiner Aus sage zweif e- le . Allerdings lassen seine Ausführungen erkennen, dass es die Erinnerungsf ä- higkeit des Zeugen und die Widerspruchsfreiheit seiner Aussage in Zweifel zieht. Bei einer solchen Sach lage ist eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme geboten. 3. Die in der unterlassenen Wiederholung der Beweisaufnahme liegende Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Wenn sich bei einer Wiederh o- lung der Beweisaufnahme das vom Land gericht gefundene Beweisergebnis bestätigt, wonach aufgrund einer bestehenden Treuhandabrede mit dem G e- 12 13 - 8 - sellschafter S . wirtschaftlich Herr Ba. als Erwerber des Objekts zu be - trachten wäre , best ünde kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Makle r- provision. In diesem Fall wäre die Berufung der Klägerin gegen das landgerich t- liche Urteil zurück zuweisen. Büscher Koch Richter am BGH Dr. Löffler ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreibe n . Büscher Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.02.2014 - 2 - 18 O 323/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.09.2014 - 19 U 38/14 -
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