BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 218/07 Verk374ndet am: 20. Mai 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja E-Mail-Werbung II UWG 247 8 Abs. 3 Nr. 1; BGB 247 823 Abs. 1 Ai, 247 1004 Abs. 1 Satz 2 Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung kann einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb darstellen. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Mai 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Der Wert des Revisionsverfahrens betr344gt 6.000 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin ist eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, die in F. eine Rechtsanwaltskanzlei betrieben hat. 1 Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist. Sie sandte am 22. Februar 2006 eine E-Mail an die Kl344gerin, mit der sie einen von ihr erstellten Newsletter 374bersand-te. Das 15 Seiten umfassende Schriftst374ck enthielt Informationen f374r Kapitalan-leger. 2 Mit Schreiben vom 23. Februar 2006 mahnte die Kl344gerin die Beklagte ab. Diese weigerte sich, die begehrte Unterwerfungserkl344rung abzugeben; sie 3 - 3 - erkl344rte stattdessen, von einer weiteren Zusendung des Newletters an die Kl344-gerin abzusehen. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Kl344gerin gesch344ftsm344337ig per E-Mail anzuschreiben, um Informationen zu Entwicklungen am Kapitalmarkt in Form eines Newsletters zu 374bermitteln und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, oh-ne dass das tats344chliche oder vermutete Einverst344ndnis der Kl344gerin vorhanden ist. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Beru-fung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage gef374hrt. 5 Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl344gerin. W344hrend des Revisionsverfahrens ist die Kl344gerin aufgel366st worden. Im Hinblick darauf haben die Parteien den Rechtsstreit 374bereinstimmend in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt und beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. 6 II. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt haben, ist 374ber die Kosten des Rechtsstreits unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen gem344337 247 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Dabei ist der mutma337liche Ausgang des Revisionsverfah-rens zu ber374cksichtigen. 7 Danach sind die Kosten in vollem Umfang den Beklagten aufzuerlegen, weil die Klage bis zur 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung zul344ssig und begr374ndet war. Der Kl344gerin stand der begehrte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zu. 8 - 4 - 1. Die Kl344gerin konnte das Verbot allerdings nicht aus 247247 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und 247 7 Abs. 2 Nr. 3, 247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 herleiten. Der Kl344gerin stand ein wettbewerbsrechtlicher Unterlas-sungsanspruch nach 247 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht ist das Beru-fungsgericht davon ausgegangen, dass die Parteien nicht Mitbewerber im Sinne dieser Vorschrift sind. Mitbewerber ist gem344337 247 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Un-ternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbs-verh344ltnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverh344ltnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben End-verbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret be-anstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen be-eintr344chtigen, das hei337t im Absatz behindern oder st366ren kann (BGH, Urt. v. 3.5.2007 - I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 Tz. 16 = WRP 2007, 1334 - Rechts-beratung durch Haftpflichtversicherer). Das Berufungsgericht hat nicht festge-stellt, dass die Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben End-verbraucherkreises abzusetzen versuchen. Die Revision zeigt in dieser Hinsicht auch keinen Sachvortrag der Parteien als 374bergangen auf. Soweit die Revision unter Vorlage eines Ausdrucks der Homepage der Beklagten geltend macht, diese biete Kapitalanlegern Rechtsberatung an, handelt es sich um neuen Vor-trag, mit dem die Kl344gerin in der Revisionsinstanz nach 247 559 Abs. 1 ZPO aus-geschlossen ist. 9 2. Der Kl344gerin stand der in Rede stehende Unterlassungsanspruch je-doch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausge374bten Gewerbebe-trieb nach 247 823 Abs. 1, 247 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. 10 a) In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die un-verlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung an Gewerbetreibende einen 11 - 5 - rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb darstellt. Zum Teil wird ein rechtswidriger Eingriff in das gesch374tzte Rechtsgut des eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer ein-maligen Zusendung einer E-Mail mit Werbung verneint (AG Dresden NJW 2005, 2561; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 7 Rdn. 199; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 7 Rdn. 22; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038). Die 374berwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen E-Mail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung (KG MMR 2002, 685; GRUR-RR 2005, 66; OLG M374nchen MMR 2004, 324; OLG D374sseldorf MMR 2004, 820; OLG Bamberg MMR 2006, 481; OLG Naumburg DB 2007, 911; LG Berlin NJW 2002, 2569; Fezer/Mankowski, UWG, 247 7 Rdn. 97; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., 247 7 Rdn. 189). Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. b) Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres abl366sbare Rechte oder Rechtsg374ter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeintr344chtigt regelm344337ig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbe-tener E-Mails ist ein zus344tzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem k366nnen, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zus344tzliche Kosten f374r die Herstellung der Online-Verbindung und die 334bermittlung der E-Mail durch den Provider an-fallen. Die Zusatzkosten f374r den Abruf der einzelnen E-Mail k366nnen zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand f374r das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen l344sst, dass es sich um Werbung handelt. Anders f344llt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine gr366337ere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Emp- 12 - 6 - f344nger der E-Mail ausdr374cklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss. Mit der h344ufigen 334bermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwil-ligung des Empf344ngers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die 334bermittlung einzelner E-Mails zul344ssig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versen-dungsm366glichkeit ist ohne Einschr344nkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die E-Mail der Beklagten enthalte keine Werbung. Werbung ist jede 304u337erung bei der Aus374bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleis-tungen zu f366rdern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung). Dazu z344hlt auch die in Rede stehende E-Mail der Beklagten, mit der sie ihre Gesch344ftst344tigkeit gegen374ber der Kl344gerin darstellt. 13 Der Eingriff in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb der Kl344gerin ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abw344gung der wider-streitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht interessierenden Ausnahmetatbe-stand des 247 7 Abs. 3 UWG abgesehen jede Werbung unter Verwendung elek-tronischer Post ohne vorherige ausdr374ckliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Bel344stigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Be-urteilung der Generalklauseln des B374rgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heran-zuziehen, um Wertungswiderspr374che zu vermeiden (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 7 Rdn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG aaO 247 7 Rdn. 189). Wegen des unzumutbar bel344stigenden Charakters derartiger Wer- 14 - 7 - bung gegen374ber dem Empf344nger ist die 334bersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdr374ckliche Einwilligung grunds344tzlich rechtswidrig. 15 F374r die unerlaubte Handlung haftet auch der Beklagte zu 2, weil er Ab-sender der in Rede stehenden E-Mail auf Seiten der Beklagten zu 1 war. Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.10.2006 - 2/5 O 154/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 294/06 -
Full & Egal Universal Law Academy