BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 219/12 Verkündet am: 24. September 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstrei t Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Medizinische Fußpflege UWG § 4 Nr. 1 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3; PodG § 1 a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vo r- wurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafb e- wehrte Unterlassungserklärung abgibt, liegt darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, o hne zu erklären, dass dies ohne Ane r- kennung einer Rechtspflicht geschieht. b) Die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht gilt nur im Hinblick auf die Führung verbietet nicht die Werbu ng für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizin i- schen Fußpflege. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 219/12 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 12 . September 2013 Schrif tsätze eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Rich ter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Pr of. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Obe rla n- desgerichts Celle vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt Praxen für Kosmetik und Podologie , in denen auch Leistungen der medizinischen Fußpflege erbracht werden. Die Bekla gte betreibt Gesetz über den Beruf der Podologin und des P o- d o logen (nachfolgend: PodG) nicht führen, weil sie die nach dem Gesetz zur Führung dieser Bezei chnung berechtigende Ausbildung und staatlich e Prüfung nicht absolviert hat. Die Beklagte warb im örtlichen Telefonbuch sowie auf der ß- Die Klägerin hat dies als wettbewerbsw idrig beanstandet. Nach ihrer A n- sicht ist die Werbung irreführend und verstößt zudem gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 PodG . Nachdem sie von der Klägerin mit Rechtsanwalt s- schreiben vom 24. März 2011 abgemahnt worden war, verpflichtete sich die 1 2 - 3 - Bek lagte durch Schrei ben ihres Rechtsanwalts vom 18. April 2011 strafbewehrt , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Bezeichnung - wobei klargestellt wird, d ass sich bereits erfolgte Einträge in Printmedien dem Einfluss der Schul d- nerin entziehen und diese alles E rforderliche und Z umutbare unternehmen wird, um entspreche nde online - Einträge zu löschen - , ohne die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Podologengesetz z u erfüllen. Die Klägerin nahm diese Erklärung an. Die Beklagte bezahlte die vorg e- richtlichen A nwaltskosten der Klägerin nicht . Die Klägerin hat die Beklagte de s- halb auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten gegenüber ihrem Rechtsa nwalt aus der Abmahnu ng vom 24. März 2011 in Höhe von 603,93 in Anspruch g e- nom men . Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Freistellung veru r- teilt . D ie Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Celle, WRP 2013, 208) . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , deren Zurück weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre n Klag e- antrag weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, di e Klägerin könne einen A n- spruch auf Freistellung von den geltend gemachten Abmahnkosten nicht unter dem Gesicht spunkt des Anerkenntnisses aus der Unterlassungsverpflichtung s- erklärung vom 18. April 2011 herleiten. Ihr stehe auch kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu, weil das Verhalten der Beklagten weder wegen Recht s- bruch noch wegen Irrefüh rung wettbewerbswid rig sei . Hierzu hat es ausgeführt: 3 4 5 - 4 - Die Unterlassungs verpflichtungserklärung vom 18. April 2011 könne nicht als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Ko s- tentragungspflicht verstanden werden. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbind ung mit § 1 Abs. 1 PodG liege nicht vor, weil dort lediglich das Verbot e- k eine solche Bezeichnung geführt, sondern allein für die ihr erlaubte Tätig Auch eine Irrefüh rung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG liege nicht vor. Zwar we r- de ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten ausschließlich und ohne Ei n- durch einen entsprechenden Ausbildungsgang ausgeübt werde. Diese Vorstellung sei auch unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Diese Irreführung sei aber nicht une r- la ubt. D ie Beklagte dürfe die Tätigkeit der medizinischen Fußpflege ausüben. Ein völliges Verbot, auf diese erlaubte Tätigkeit hinzuweisen, sei deshalb mit Blick auf die Ber u fsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig. II . Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 1 . Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der auße r- gerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu. Das Berufungsgericht hat a ngenommen, die mit Schreiben vom 18. April 2011 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe von der Klägerin nicht auch als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden können . Gegen diese Beur teilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. 6 7 8 9 - 5 - a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafb e- wehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann dar in nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden (Ahrens/Scharen, Der Wet t- bewerbsprozess , 6. Aufl., K ap. 11 Rn. 39; Hess in Ullmann, ju ris - PK - UWG , 3. Aufl., § 12 Rn. 31; ders. , WRP 2003, 353 ; Bornka mm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.111; aA KG, WRP 1977, 793 ). Die Unterlassungse r- klärung hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wied erholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Ab ge mahn - t e der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich u n- terwirft, weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Intere s- se mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möc h- te. Die s gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch dann, wenn der Abg e- mahnte die Unterlassungserklärung abg ibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerke n- nung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion ( Hess in Ullmann aaO § 12 Rn. 31; ders. , WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.111). b) Im Streitfall hat sich die Beklagte lediglich strafbewehrt zur Unterla s- sung des angegriffenen Verhaltens verp flichtet, ohne zugleich den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten förmlich anzuerkennen oder sonst ausdrücklich zu erkennen zu geben, dass die Klägerin sie zu Recht abgemahnt hat . Damit scheidet ein vertragliche r Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten au s . 10 11 - 6 - 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG abgelehnt . Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt im Sinne dieser Vorschrift. a) Das Berufungsgericht hat ei nen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PodG verneint. Es hat angenommen, dass in § 1 Abs. e Bezeichnung geführt, sondern lediglich für die ihr erlaubte Tätigkeit der mediz i- nische n Fußpflege geworben . Die Bewerbung von rechtlich erlaubten Leistu n- gen der medizinischen Fußpflege durch diejenigen, die - wie im Streitfall - in diesem Berufsfeld täti g seien, untersage § 1 Abs. 1 PodG nicht. Gegen diese Beurteilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, wendet sich die Revision nicht. b) Das Berufungsgericht hat auch einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG verneint. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision bleiben erfolglos . a a ) Dass Berufungsgericht hat allerdings eine Irreführung sgefahr bejaht . Es hat ausgeführt, ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises we r- de der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von de r Beklagten au s- auch i- werde . Denn die Werbung mit dem Angebot der Fußpflege unter de vermittele dem Verkehr den Ei n- druck, dass der Werbende gerade medizinisch indizierte Behandlungen in der erforderliche n Qualität durchführen könne . Es könne und solle der Eindruck entstehen, dass weitergehende als nur kosmetische Fuß pflege erbracht werde und hierfür die erforderliche qualifizierte Ausbildung vorliege . Diese verspr o- 12 13 14 15 - 7 - chene Qualifikation entspreche der Ausbildung nach Maßgabe des Podologe n- gesetzes. Die Vorstellung sei unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifik a- tion nicht erworben habe. Gegen diese für ihren Rechtsstandpunkt günstige Beurteilung wendet sich die Revision nicht. b b) Das Berufungsgericht hat gleichwohl einen U nterlassungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG verneint. Es hat angenommen, ein von der Klägerin verlangtes uneinge schränktes Ge bot, jeglichen Hinweis auf die Durc h- führung medizinischer Fußpflege schlechthin zu unterlassen, sei mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig, weil ausüben dürfe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich. (1 ) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats , an denen sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäf tspraktiken nichts g e- ändert hat, kann auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, das Kaufverhalten oder die Entscheidung für die Inanspru c h- nahme einer Dienstleistung durch die angesprochenen Verkehrskreise zu b e- einflussen. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die A n- wendung des § 5 UWG grundsä tzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung v orzunehmen (BGH, Urteil vom 22. April 1999 - I ZR 108/97, GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, 1195 - Ti erheilpra ktiker; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 172/08, GRUR 2010, 1024 Rn. 25 = WRP 2010, 1024 - Master of Science Kieferortho pädie ; Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 200/11, WRP 2012, 1526 Rn. 3 - Über 400 Jahre Brautradition ). Bei der Abwägung der maßgebende n Umstände, insbesondere der von einer Werbung mit objektiv richtigen Angaben ausgehenden Auswirkungen , der Bedeutung der 16 17 - 8 - Irreführung sowie dem Gewicht etwaiger Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit oder des Werbenden selbst sind auch Wertungen des Gesetzg e- bers (BGH, GRUR 2000, 73, 75 - Tierheilpraktiker) sowie das verfassungsrech t- l iche und auch in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/EG zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten (vgl. Bornkamm in Kö h- ler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2 .212 mwN). Mit Blick auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG kann deshalb ein uneingeschränktes Verbot unverhältnism ä- ßig sein, das auf die Untersagung eines Hinweises auf eine rechtlich erlaubte berufliche Tätigkeit gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vo m 8. März 1990 - I ZR 239/87, GRUR 1990, 1032, 1034 = WRP 1990, 688 - Krankengymnastik; OLG F rankfurt am Main, Urteil vom 7. Juni 2005 - 14 U 198/04, juris Rn. 31; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm aaO § 5 Rn. 5.154; Lin dacher in GK - UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 883; Dreyer in Har te/Henning, UWG, 3. Aufl. § 5 Rn. B 204). (2 ) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgega n- gen . Es hat zutreffend angenommen, dass der Beklagten die Er bringung von Leistungen der medizinischen Fußpflege erlaubt ist . Insbesondere ist dafür eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG nicht erforderlich. Das Podologengesetz schützt allein die Berufsbezeic h- - für den Patienten ersichtlich werden, über welche Ausbildung ein unter diesen Bezeichnungen tätiger Fußpfleger verfügt, um daraus auf die Qualität seiner Be handlung schließen zu kön nen ( Begrü ndung des Re gierung sentwurfs , BT - Dr uck s. 14/5593, S. 10). Durch die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht wird lediglich entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe das Führen der Berufsbeze ichnung geschützt, nicht aber die Tätigkeit auf dem G e- biet der medizinischen Fußpflege und die Werbung für diese Tätigkeit eing e- schränkt . Deshalb dürfen Personen, die nicht über die Erlaubnis zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung verfügen, weiterhin fußpflegerische Lei s- 18 - 9 - tungen im Rahmen der allge meinen rechtlichen Regelungen (insbesondere § 1 HeilprG ) anbieten e- zeichnen (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT - Dr ucks. 14/5593, S. 9, 11). Diese gesetzgeberische Wertung ist auch im Rahmen des Irref ührungstatb e- standes zu beachten. (3 ) Überwiegende Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit, die den von der Klägerin in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsa n- spruch trotz der entgegenstehenden gesetzgeberischen Wertung und den ve r- fassu ngsrechtlich geschützten Interessen der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich . Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagten sei es nicht e r- laubt, sämtliche Leistungen der medizinischen Fußpflege zu erbringen, weil diese Leistu ngen in weiten Teilen als Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 Hei l- prG anzusehen seien. Dieser Gesichtspunkt ist für den im Streitfall klageweise geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten unerheblich . Das Berufungsgericht hat nicht festgest ellt, dass die Klägerin der Beklagten in der Abmahnung zur Last gelegt hat, nach dem Heilpraktikergesetz teilweise unzulässige Leistungen anzubieten. Dies macht auch die Revision nicht ge l- tend. Die Revision meint ferner, bei der Prüfung der Verhältnismä ßigkeit des von der Klägerin begehrten Verbots sei die großzügige Übergangsvorschrift des § 10 Abs. 4 PodG zu beachten, wonach die Beklagte unter erleichterten Bedi n- gungen die Erlaubnis zur Führung de § 1 Satz 1 PodG e rhalten könne, sofern sie bei Inkrafttreten des Podologeng e- setzes eine mindestens zehnjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nachweisen könne. Auch damit dringt die Revision nicht durch. Wie dargelegt wurde, kommt es im Streitfall nic ht auf die Berechtigung zu r Führung 19 20 21 - 10 - Klägerin begehrt vielmehr Freistellung von den Kosten einer Abma hnung, mit der sie die Werbung der Beklagten für die dieser erlaubte n Tätigkeit der mediz i- nische n Fußpflege beanstandet hat. III . Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Ko stenen t- scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 21.02 .2012 - 24 O 46/11 - OLG Celle, Entscheidung vom 15.11.2012 - 13 U 57/12 - 22
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