I ZR 219/99 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 219/99 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei n BGHR: ja Zantac/ Zantic EG Art. 28, Art. 30 Zur Frage der Erforderlichkeit einer Markenersetzung beim Parallelimport von Arzneimitteln. BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 - I ZR 219/99 - OLG Hamburg - 2 - LG Hamburg - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen gehören zum Pharmakonzern "G. ", der in zahlreichen Ländern, darunter Österreich, unter der Bezeichnung " Zantac" ein Arzneimittel zur Regulierung der Magensäureresekretion vertreibt. In Deutschland bringt die Klägerin zu 2 das Arzneimittel mit identischem Wirkstoff - 4 - unter der zugunsten der Klgerin zu 1 eingetragenen Wortmarke " Zantic" auf den Markt. Die Klgerin zu 1, die auch Inhaberin der österreichischen Wortmarke " Zantac" ist, hat der Klgerin zu 2 die Benutzung der deutschen Marke " Zantic" gestattet und sie ermchtigt, Rechte aus dieser Marke im eigenen Namen geltend zu machen. In Österreich stellt die mit den Klgerinnen in einem Konzern verbundene G. Gesellschaft mbH/Wien (im folgenden auch: G. - Wien) das Prparat " Zantac 150 mg Filmtabletten" her und vertreibt es dort in Packungen zu 10, 20 und 50 Tabletten. In Deutschland ist das Arzneimittel der Klgerin zu 2 " Zantic 150 Filmtabletten" in Packungen zu 20, 50 und 100 Tabletten erhltlich. Die Beklagte fhrt das Arzneimittel " Zantac 150 mg Filmtabletten" im Wege des Parallelimports aus Österreich nach Deutschland ein und vertreibt es hier unter der Bezeichnung " Zantic 150 Filmtabletten" in den blichen Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten. Dabei verwendet sie neue ußere Verpackungen, die sie mit der Bezeichnung " Zantic" versehen hat. In diese neuen Packungen werden " Zantac"-Tabletten aus Österreich eingelegt. Auf der ußeren Verpackung verweist ein Sternchen darauf, daß " Zantic" ein Warenzeichen der Firma G. ist. Außerdem ist darauf hingewiesen, daß Import, Abpackung und Vertrieb durch die Beklagte erfolgen und die Firma G. - Wien Herstellerin ist. Die in den neuen Packungen eingelegten Blisterstreifen tragen auf ihrer Unterseite die von der G. - Wien stammenden ursprnglichen Bezeichnungen " Zantac" und "G. ". Auf der Oberseite - 5 - der Blisterstreifen befindet sich der Aufdruck " Zantac 150 mg Filmtabletten entspricht Zantic 150 Filmtabletten E. -PHARM". Die Klgerinnen nehmen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung und aus § 1 UWG, § 242 BGB auf Unterlassung, Rech- nungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Sie machen geltend, eine Erschpfung ihrer Markenrechte sei schon deshalb nicht eingetreten, weil die in Rede stehenden Arzneimittel in sterreich unter der Bezeichnung " Zantac" in den Verkehr gebracht worden seien und die Beklagte diese fr den Vertrieb in Deutschland erstmalig mit der Marke " Zantic" neu gekennzeichnet habe. Im Streitfall habe die Beklagte auch nicht die Anforderungen erfllt, die in der Rechtsprechung fr die Annahme einer Erschpfung des Markenrechts beim Parallelimport von Arzneimitteln aus Mitgliedstaaten der Europischen Union vorausgesetzt werden. Eine knstliche Marktabschottung scheide bereits deshalb aus, weil die Klgerinnen aufgrund des priorittslteren Drittzeichens "SANTAX" in Deutschland gezwungen seien, eine andere Marke zu benutzen als die in den brigen Staaten verwendete Marke " Zantac". Darber hinaus sei ein Umpacken in neue uûere Ver- packungen nicht erforderlich, weil die importierten Packungen zu 20 und 50 Filmtabletten mit entsprechenden Etiketten versehen werden knnten und eine Packung zu 100 Tabletten durch die Bndelung zweier Verpackungen zu je 50 Filmtabletten geschaffen werden knne. Durch das Umpacken entstehe zudem ein unordentlicher Eindruck, da die uûere Verpackung die Bezeichnung " Zantic" trage, whrend die Unterseite der Blisterstreifen mit " Zantac" bedruckt sei. Der nur schwach leserliche Aufdruck auf der Oberseite der Blisterstreifen sei nicht geeignet, die hierdurch hervorgerufene Verunsicherung zu beseitigen, zumal die Angabe - 6 - "E. - Pharm" nicht ohne weiteres als das Unternehmenskennzeichen des um- packenden Unternehmens verstanden werde, sondern auch fr eine Fach- bezeichnung gehalten werden knne. Die Blisterstreifen enthielten auch nicht den gemû § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG vorgeschriebenen Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutisches Unternehmen. Die Klgerinnen haben beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verur- teilen, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr a) das in sterreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in sterreich vertriebene Arz- neimittel " Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens fr den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke " Zantic" versehenen Ver packungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Film tabletten umzupacken und im geschftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke " Zantic" anzu bieten und/oder in den Verkehr zu bringen; b) das un ter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren uûerer Umhllung als Marke " Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite " Zantac" als Marke angegeben ist; c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift angegeben ist, daû das Umpacken sowie der Import und der Vertrieb durch die E. - Pharm Arzneimittel GmbH erfolgt; - 7 - 2. die Beklagte zu verurteilen, den Klgerinnen ber den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rech- nung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke " Zantic" erzielten Umstze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfr betriebenen Werbung, aufgeschlsselt nach Kalen- dervierteljahren, Bundeslndern und Werbetrgern; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Kl gerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und knf tig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, das Drittzeichen "SANTAX" hindere in Deutschland nicht nur die Klgerinnen, son- dern auch sie, die Beklagte, daran, das Arzneimittel unter der Bezeichnung " Zantac" zu vertreiben. Bei Namensverschiedenheit des Arzneimittels im Her- kunfts- und im Bestimmungsland msse der Grundsatz der gemein- schaftsrechtlichen Erschpfung zudem dahin ausgelegt werden, daû der Importeur berechtigt sei, das Arzneimittel mit der gebruchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Dies drfe auch mittels neuer Verpackungen geschehen, weil andernfalls - angesicht s der unterschiedlichen Bezeichnungen des Arzneimittels im In- und Ausland - die Originalschachtel praktisch nur noch aus Aufklebern bestehen wrde. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im brigen abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Rechtsmittel der Parteien hat das Oberlandesgericht unter Abweisung der Klage im brigen und Zurckweisung der weitergehenden Rechtsmittel - 8 - 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr a) das in sterreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in sterreich vertriebene Arz- neimittel " Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens fr den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke " Zantic" versehenen Ver packungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Film tabletten umzupacken und im geschftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke " Zantic" anzu bieten und/oder in den Verkehr zu bringen; b) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren uûerer Umhllung (Original- Verpackung) als Marke " Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite " Zantac" als Marke angegeben ist; c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift auf die Beklagte in ihrer Eigenschaft als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin hinge- wiesen und im Falle des Umpackens in eine neue Verpackung zustzlich der Hinweis, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt, angebracht wird; 2. die Beklagte verurteilt, den Klgerinnen ber den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Hand- lungen - bei 1 c) aber nur soweit neue, von der Beklagten hergestellte uûere Verpackungen verwendet werden - Rech- nung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke " Zantic" erzielten Umstze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfr betriebenen Werbung, aufgeschlsselt nach Kalender- vierteljahren, Bundeslndern und Werbetrgern; 3. festgestellt, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klgerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Hand- lungen - bei 1 c) aber nur soweit neue von der Beklagten - 9 - hergestellte uûere Verpackungen verwendet werden - entstan- den ist und knftig entstehen wird. Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage ganz berwiegend fr begrndet erachtet. Hierzu hat es ausgefhrt: Das mit dem Klageantrag zu 1. a) angegriffene Verhalten sei als Markenverletzung zu qualifizieren. Eine gemeinschaftsrechtliche Erschpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift " Zantic" sei bei allen drei Packungsgrûen - 20, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich, weil derselbe Zweck - Vertrieb der in Deutschland blichen Verpackungsgrûen unter der hier gebruchlichen Bezeichnung " Zantic" - auch durch entsprechende Etiket- ten erreicht werden knne. Dies gelte auch fr die Packungsgrûe von 100 Filmtabletten. Darber hinaus sei der Klageantrag zu 1. a) auch unabhngig von einem Umpackvorgang und dem Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen sich ein Markeninhaber dem Inverkehrbringen umgepackter Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat widersetzen knne, gerechtfertigt. Vorliegend gehe es um das Erstkennzeichnungsrecht des Markeninhabers in dem Importstaat. Dieser knne sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften gegen die Erstbenutzung seiner Marke im - 10 - Importstaat wenden, wenn er legitime Grnde fr die Verwendung von unterschiedlichen Marken fr die gleiche Ware in unterschiedlichen Mitgliedstaaten habe und deshalb keine knstliche Marktabschottung anzunehmen sei. Hierbei komme es nicht auf eine entsprechende Absicht des Markeninhabers an; entscheidend sei die objektive Lage, die zu einem Nebeneinander verschiedener Marken gefhrt habe. Im Streitfall sei der Anmeldung der Marke " Zantac" in Deutschland aufgrund der lteren Marke "SANTAX" widersprochen worden, so daû eine Zwangslage bestanden habe, die das Ausweichen auf die Bezeich nung " Zantic" seitens der Klgerin zu 2 verstndlich und billigenswert erscheinen lasse. Diese Grnde seien auch fr den Unterlassungsantrag zu 1. b) tragend, der den Vertrieb des Arzneimittels in sterreichischen " Zantac"-Original-Ver- packungen zum Gegenstand habe, die mit der Bezeichnung " Zantic" versehen (umetikettiert) worden seien und Blisterstreifen mit der Aufschrift " Zantac" enthielten. Fr diese Fallgestaltung sei, auch wenn die Beklagte bislang nur neu hergestellte " Zantic"-Verpackungen verwendet habe, eine Begehungsge- fahr anzunehmen. Der Unterlassungsantrag zu 1. c), der sowohl neu hergestellte " Zantic"- Verpackungen als auch mit der Bezeichnung " Zantic" versehene " Zantac"-Ori- ginalpackungen erfasse, in die jeweils Blisterstreifen eingelegt seien, auf denen nicht auf die Eigenschaft der Beklagten als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin und - beim Umpacken in neue uûere Verpackungen - zustzlich darauf hingewiesen werde, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolge, sei ebenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung gerechtfertigt. Darber hinaus liege in diesem Verhalten ein Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG, der die Angabe des - 11 - Namens oder der Firma des "pharmazeutischen Unternehmers" auf der Blisterpackung vorschreibe. Die Auskunfts- und Feststellungsantrge zu 2. und 3. htten danach ganz berwiegend ebenfalls Erfolg. Soweit sie sich allerdings auf eine - nicht festge stellte - Umetikettierung in Gestalt der Anbringung der Marke " Zantic" auf " Zantac"-Originalverpackungen bezgen, seien sie abzuweisen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie fhren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, fr die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Prparat " Zantac 150 mg Filmtabletten" nach der Vornahme bestimmter Vernderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte uûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung " Zantic 150 Filmtabletten" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG). Der von den Klgerinnen im Streitfall mit den Ansprchen auf Unter- lassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend gemachte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschpft ist (§ 24 Abs. 1 Mark enG) oder wenn in der Gel- tendmachung der markenrechtlichen Ansprche eine unzulssige Beschrn- - 12 - kung des freien Warenverkehrs in der Europischen Gemeinschaft liegt (Art. 28, 30 EG). 1. Mit dem Unterlassungsantrag zu 1. a) beanstanden die Klgerinnen zwei unterschiedliche Verhaltensweisen der Beklagten als Markenverletzung, nmlich neben dem Umpacken der aus sterreich importierten Originalware in neue von dieser hergestellte Verpackungen zu je 20 und/oder je 50 und/oder je 100 Filmtabletten auch die erstmalige Anbringung der Marke " Zantic" der Kl- gerin zu 1 auf diesen Verpackungen. Dabei wird aus dem Antrag selbst nicht ohne weiteres klar, ob die Klgerinnen jede dieser Verhaltensweisen fr sich selbstndig angreifen wollen oder ob sie, wenn auch nur in einer der Ver- haltensweisen eine Markenverletzung liegt, ihr Begehren bereits fr begrndet erachteten. Aus dem Klagevorbringen schon in der ersten Instanz und den entsprechenden Erluterungen der Klgerinnen in der mndlichen Verhandlung vor dem Landgericht kann jedoch entnommen werden, daû sie beide Sach verhaltsvarianten in dem Sinne, daû sowohl das Umpacken als solches als auch die Erstkennzeichnung der importierten Ware mit der Marke " Zantic" durch die Beklagte als solche als Markenverletzung selbstndig erfaût werden, verboten haben wollen. Davon scheint auch das Berufungsgericht ausgegan gen zu sein, wenn es ausfhrt, das begehrte Verbot betreffe das Anbieten und Vertreiben des aus sterreich stammenden Arzneimittels unter der Bezeich nung " Zantic", bei dem ein Umpacken stattgefunden habe. In die gleiche Rich tung weisen die Ausfhrungen, daû sich die Klgerinnen unabhngig von der Frage des Umpackens in neu hergestellte Umkartons aufgrund ihrer Klage marke gegen das Versehen der neuen Packungen mit dieser Marke wenden knnen. Im Ergebnis hat damit das Berufungsgericht in beiden Alternativen eine Markenverletzung gesehen, so daû es jedenfalls auch dem weiter gehenden Begehren der Klgerinnen entsprochen hat. - 13 - Bei der gegebenen Sach - und Rechtslage kann bezglich der Variante der Markenersetzung noch nicht von einer Markenverletzung ausgegangen werden, weil es insoweit noch weiterer Feststellungen bedarf. Hinsichtlich der Variante des Umpackens wendet sich die Revision allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme einer Markenverletzung durch das Berufungsgericht. a) Soweit die Markenersetzung angesprochen ist, kann von einer Erschpfung des Markenrechts der Klgerinnen allerdings schon deswegen keine Rede sein, weil es im Streitfall nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markenin- habers benutzten Marke (" Zantac") geht, sondern um die erstmalige Kenn- zeichnung mit einer anderen Marke (" Zantic"). Bei einer derartigen Marken- ersetzung ist der Anwendungsbereich des § 24 MarkenG nicht erffnet. aa) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichts- hofs der Europischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat). In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof fr eine Fallgestaltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschpfung des Rechtes aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I- - 14 - 4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/ Sebago) eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fllen des Re- oder Parallel imports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht ein, wenn der Parallelimporteur die ursprngliche Marke durch eine andere ersetzt. bb) Bei dieser - im Streitfall in Rede stehenden - Sachverhaltsgestaltung einer Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Marken- inhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-4 27/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn). In den Fllen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlgigen Urteile des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche Erschpfung von fnf Bedingungen abhngig, die kumulativ erfllt sein mssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer - 15 - knstlichen Abschottung der Mrkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Vern derungen , die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berhrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige Angaben enthlt. (3) Auf der Verpackung mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschdigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften im brigen aufge stellten Voraussetzungen einer Erschpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat). Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daû die markenrechtliche Zulssigkeit des angegriffenen Umpackens in neu hergestellte, mit der Bezeichnung " Zantic" versehene Verpackungen grundstz lich nach denselben Maûstben zu beurteilen ist wie ein Umpacken unter anschlieûendem Wiederanbringen der ursprnglichen Marke (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31 - Pharmacia & Upjohn). Dies gilt insbesondere fr die Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer knstlichen Ab- schottung der Mrkte fhren wrde. Bei Subsumierung unter diesen Begriff kommt es nicht darauf an, ob die ursprngliche Marke nach dem Umpacken wieder angebracht oder ob sie ersetzt wird. Denn zwischen den Fllen der Wiederanbringung einer Marke nach dem Umpacken und der Ersetzung der - 16 - ursprnglichen Marke durch eine andere besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen wrde, den Begriff der knstlichen Marktabschottung in den beiden Fllen unterschiedlich anzuwenden (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31, 37 bis 41 - Pharmacia & Upjohn). cc) Ob eine knstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Phar- macia & Upjohn). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es aber bei der Anwendung des Begriffs einer knstlichen Abschottung der Mrkte zwischen den Mitgliedstaaten im Falle einer Markenersetzung nicht entscheidend darauf an, welche ursprngliche objektive Lage zum Nebeneinander der verschiedenen Marken in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten gefhrt hat. Vielmehr ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstnde den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprngliche auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat verwendete zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu knnen (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Bezogen auf diesen fr die Beurteilung maûgebenden Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine nheren Feststellungen getroffen. Eine Zwangslage im oben genannten Sinne lge dann vor, wenn der tatschliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Mrkten des Einfuhr- mitgliedstaats behindert wre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wre. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs dann anzunehmen, - 17 - wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betref fenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trgt, verhindern. Ob dies der Fall ist, lût sich auf der Grundlage der bisherigen Tatsachen feststellungen nicht abschlieûend beurteilen. Nach dem bereinstimmenden Vortrag der Parteien kommt in Betracht, daû dem Vertrieb der importierten Arzneimittel unter der ur sprnglichen Marke " Zantac" im Inland ein priorittslteres Drittkennzeichen, nmlich die ebenfalls fr Arzneimittel eingetragene Marke "SANTAX", entgegensteht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Klgerin zu 1, die zunchst auch in Deutschland die Marke " Zantac" eintragen lassen wollte, aufgrund eines Widerspruchs des Inhabers der lteren Marke "SANTAX" auf die Bezeichnung " Zantic" ausgewichen. Ob die Drittmarke "SANTAX" einer Benutzung der Marke " Zantac" durch die Beklagte auch noch gegenwrtig entgegensteht, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprft. Unter anderem ist offen geblieben, ob die Marke "SANTAX" noch eingetragen oder - wie von der Revisionserwiderung in Betracht gezogen - bereits gelscht ist. Dem wird im neuerffneten Berufungsverfahren nachzugehen sein. Denn der tatschliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Mrkten des Einfuhrmitgliedstaates kann objektiv auch durch eine ltere inlndische Drittmarke behindert sein. Zwar hat der Gerichtshof in der Entscheidung " Pharmacia & Upjohn" als Beispiel fr "Regelungen oder Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen knnen, um die importierte Ware im Inland zu vertreiben, lediglich den Fall genannt, daû eine Verbraucher- schutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Mar- ke im Einfuhrmitgliedstaat aus Grnden der Irrefhrung verbietet. Hieraus kann - 18 - aber nicht entnommen werden, daû bei anderen Sachverhalts gestaltungen die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs nicht gegeben sein knnte. So kann auch - worum es im Streitfall geht - eine ltere inlndische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates ent gegenstehen (vgl. OL G Frankfurt WRP 2000, 212, 214, kritisch hierzu: Althammer/Klaka, Marken- gesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 17, Fn. 44; Pohlmann, EWiR 1999, 1075, 1076; Heinemann, PharmR 2001, 186; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 24 Rdn. 94k und 97). Ob eine Markenersetzung im Sinne der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu erffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Eine Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG ist daher nicht veranlaût. Um die Frage der Erforderlichkeit beantworten zu knnen, bedarf es deshalb nur noch der vorerwhnten ergnzenden Feststellungen durch das Berufungsgericht. Weitere Feststellungen sind auch nicht deshalb entbehr lich, weil - wie die Beklagte meint - der Importeur in jedem Falle berechtigt sei, die Ware mit der gebruchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Eine solche Berechtigung ist nicht generell, sondern nur dann anzuerkennen, wenn der tatschliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Mrkten des Ein fuhrmitgliedstaats behindert wre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmit gliedstaat angebrachte Marke benutzt. Eine solche Behinderung ist aber nicht schon allein deshalb gegeben, weil der Hersteller unterschiedliche Marken verwendet. b) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsausspruch zu 1. a) auch unter dem Gesichtspunkt des Umverpackens fr begrndet erachtet. Einer entsprechenden Verurteilung steht zwar entgegen, daû Gegenstand des - 19 - Klageantrags zu 1. a) ausdrcklich auch die Neukennzeichnung mit der Marke " Zantic" ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, das beanstandete Umpacken in neu hergestellte Kartons zu je 20, 50 und 100 Tabletten sei objektiv nicht erforderlich, um das aus sterreich eingefhrte Arzneimittel " Zantac" in Deutschland vertreiben zu knnen, hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung allerdings stand. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 20 und 50 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich, weil derartige Gebinde auch im Ausfuhrmitgliedstaat (sterreich) vertrieben werden und die Original- packungen - teils nach Bndelung - durch Überkleben mit Etiketten fr den Vertrieb in Deutschland verndert werden knnten. Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausge- gangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfhige Ver- packungen geschaffen werden knnen, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kartons grundstzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I -3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des General anwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatz frdernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwen dung neuer Kartons ntigenden Zwangslage (vgl. Schluûantrge des General anwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp - 20 - & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im vergleichbaren Fall einer Markenersetzung ausdrcklich ausgefhrt hat (EuGH Slg. 1999, I -6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen berklebte Packungen derart ausgeprgt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Ver schreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewhrleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûantrge des General anwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknpfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs). Greifbare Anhaltspunkte dafr, daû der tatschliche Zugang der Beklagten zum inlndischen Markt objektiv behindert wre, wenn sie keine neuen uûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten berklebten Originalkartons verwenden drfte, sind weder im einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmglichkeit einschlieûlich der Beifgung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe. - 21 - Im Ergebnis ebenso liegt es bezglich der neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in sterreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt erffnet sei. Denn es lge eine unzulssige Abschottung der Mrkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschrnkten Marktsegment vertreiben drfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116). Entgegen der Ansicht der Revision fhrt der Umstand, daû es 100er- Packungen im Ausfuhrstaat sterreich nicht gibt, aber auch nicht dazu, daû die Herstellung neuer uûerer Verpackungen fr 100 Tabletten jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Die Erforderlichkeit der Verwendung neuer Verpackungen hngt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfhig gemacht werden knnen. Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausfhrungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrs- und vertriebsfhige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bndeln von zwei sterreichischen Originalpackungen zu je 50 Stck geschaffen werden knnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Aus den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû das Bndeln von Einzelpackungen zu neuen grûeren Vertriebseinheiten im Arzneimittelbereich blich ist. Des weiteren hat die - 22 - Beklagte auch bezglich Bndelpackungen keine Anhaltspunkte dafr vorgetragen, daû sie objektiv in einer Weise am Marktzutritt gehindert sei, die die Warenverkehrsfreiheit als solche tangiert. 2. Auch der Unterlassungsausspruch zu 1. b) kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aufrechterhalten werden. Nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Ausfhrungen des Berufungsgerichts ist Gegenstand des Klageantrags zu 1. b) das Anbieten und Vertreiben des sterreichischen Arzneimittels " Zantac" in Originalkartons, die fr den Vertrieb in Deutschland mit der Bezeichnung " Zantic" versehen, d.h. umetikettiert, und mit Blisterstreifen befllt werden, die auf der Unterseite den ursprnglichen Aufdruck " Zantac" tragen. Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Klageantrag habe - wie schon der Klageantrag zu 1. a) - bereits deshalb Erfolg, weil - was noch einer weiteren Aufklrung bedarf - die von der Beklagten vorgenommene Umkennzeichnung nicht objektiv erforderlich sei, um das aus sterreich importierte Arzneimittel im Inland in den Verkehr zu bringen. Das Berufungsgericht hat hierzu auf seine Ausfhrungen zum Klageantrag zu 1. a) verwiesen. Auch mit Blick auf den Klageantrag zu 1. b) bedarf es daher ergnzender Feststellungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertriebs des Arzneimittels in Deutschland aus objektiven Grnden, nmlich wegen des Bestehens lterer Markenrechte eines Dritten, gezwungen ist, die Marke " Zantic" zu verwenden, um die Ware im Inland in den Verkehr zu bringen. - 23 - Soweit das Berufungsgericht in seinen aus seiner Sicht nicht tragenden Erwgungen angenommen hat, ein Auseinanderfallen der Bezeichnungen des Arzneimittels auf dem uûeren Karton und auf der Unterseite der Blisterstreifen knne nicht in jedem Fall als unordentlich und damit schon deshalb verbotswrdig angesehen werden, begegnet das keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû aufklrende Zustze je nach Fallgestaltung geeignet sein knnen, Unsicherheiten und eine Verwirrung der Verbraucher sowie die damit mglicherweise verbundene rufschdigende Wirkung von unterschiedlichen Arzneimittelbezeichnungen auf der inneren und der uûeren Verpackung zu beseitigen. Die Klgerinnen haben aber nicht die konkrete Verletzungsform mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Hinweis auf der Oberseite der Blisterstreifen zum Gegenstand ihres Klageantrags zu 1. b) gemacht, sondern ihr Unterlassungsbegehren fr den Sachverhalt eines Auseinanderfallens der Bezeichnungen schlechthin erstrebt. Hierbei handelt es sich um eine den Rahmen des Klageangriffs deutlich erweiternde Verallgemeinerung. Die Versagung eines Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt einer "Unordentlichkeit" der neuen Verpackung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften ist daher in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. 3. Der Unterlassungsausspruch zu 1. c), den das Berufungsgericht zum einen auf markenrechtliche Bestimmungen, zum anderen auf § 1 UWG i.V. mi t § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG gesttzt hat, hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen ebenfalls nicht stand. - 24 - Gegenstand dieses Unterlassungsantrags ist der Vertrieb des aus sterreich stammenden Arzneimittels " Zantac" unter der Bezeichnung " Zantic" in Deutschland, sei es in neu hergestellten oder in umetikettierten Verpackungskartons, wobei die Blisterstreifen keinen (deutlich lesbaren) Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutische Unternehmerin bzw. als Vertreiberin enthalten und beim Umpacken in neue uûere Verpackungen zustzlich keinen Hinweis darauf, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt. Soweit dieser Anspruch auf Markenrecht gesttzt ist, hat das Berufungsgericht einerseits Bezug auf seine Ausfhrungen zu den Klageantrgen zu 1. a) und b) genommen, andererseits - soweit die nach dem Arzneimittelgesetz fr erforderlich gehaltenen Angaben betroffen sind - hat es das Bestehen markenrechtlicher Ansprche offengelassen. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu 1. c) zu Recht als Unterfall zu den Antrgen zu 1. a) und b) angesehen, die begrndet sein mssen, damit auch dem Antrag zu 1. c) stattgegeben werden kann. Denn das selbstndige Anbieten und/oder Vertreiben von Blisterstreifen ist - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - selbstverstndlich nicht Streitgegenstand. Der Anspruch ist auch nicht gemû § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG gerechtfertigt. Durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I, S. 1002) ist Satz 2 der genannten Bestimmung dahin gendert worden, daû die Beklagte als - 25 - Parallelimporteurin nicht mehr zur Kennzeichnung des Blisterstreifens mit ihrem Namen verpflichtet ist. 4. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageantrge zu 2 und 3 folgen als Annexansprche den vorstehend behandelten Unterlassungsansprchen (§ 14 Abs. 6, § 19 MarkenG i.V. mit § 242 BGB), so daû auch ber sie derzeit nicht abschlieûend entschieden werden kann. - 26 - III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert

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