BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 22/04 Verk374ndet am: 25. Januar 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Pralinenform MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2 a) Bei der Beurteilung, ob die Form einer zum Verzehr bestimmten Ware (hier: Praline) markenm344337ig benutzt wird, sind auch die Umst344nde zu ber374cksichti-gen, unter denen die Verbraucher die Gestaltung der Ware als solcher wahr-nehmen. Eine markenm344337ige Benutzung kann auch gegeben sein, wenn die Ware nur verpackt vertrieben wird und die Verbraucher ihre Form erst im Stadi-um des Verbrauchs wahrnehmen k366nnen. b) Der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswir-kungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet. Dies wird allerdings umso weniger der Fall sein, je st344rker die beanstandete Warenform von der gesch374tzten Mar-ke abweicht. c) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen - 2 - Schutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungsrichter auch den Grad der Kennzeichnungskraft als durchgesetzt eingetragener Marken im Ver-letzungsverfahren selbst344ndig zu bestimmen. Allerdings kann bei diesen regel-m344337ig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge-gangen werden. d) Bei der Ermittlung, inwieweit eine Warenform Herkunftshinweisfunktion hat, ist zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweis-funktion seiner Form zu unterscheiden. e) Bei der Pr374fung, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen einer dreidimensiona-len Marke und einer markenm344337ig benutzten Warenform besteht, ist nicht zu ber374cksichtigen, ob die Verwechslungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen werden kann. BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - I ZR 22/04 - OLG K366ln LG K366ln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. Dezember 2003 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin vertreibt eine Praline in Kugelform, die mit einer Schicht von Nusssplittern, 374berzogen von brauner Schokolade, umh374llt ist. Diese "R. "- Praline wird f374r den Verkauf in Goldfolie verpackt und in eine gold-braune Napfmanschette eingesetzt. Seit 1983 hat die Kl344gerin etwa zehn Milliarden 1 - 4 - solcher Pralinen verkauft und seit 1996/97 damit in Deutschland jeweils 374ber 100 Mio. DM Jahresumsatz erzielt. 2 Die Kl344gerin ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen dreidimen-sionalen nationalen Marke Nr. 397 35 468 in den Farben hellbraun und dunkel-braun f374r die Ware Pralinen: Die Marke wurde am 26. Juli 1997 angemeldet und am 7. August 2001 als verkehrs-durchgesetzte Marke eingetra- 3 gen. Die Beklagte bewarb die von ihr hergestellte Praline ". Diamond" in verpackter Form auf der Internationalen S374337warenmesse 2002 in K366ln und in der Fachzeitschrift "SG S374sswarenhandel" (Ausgabe ). Die - im Klageantrag unverpackt abgebildete - Praline ist im oberen Teil gerundet und hat eine glatte Standfl344che. Die au337en aufgebrachten Nusssplitter sind von ei-ner Schokoladenschicht 374berzogen. Die Praline wird zum Verkauf nur in einer Plexiglasverpackung mit mehreren St374ck angeboten. Jede Praline ist nochmals in Goldfolie verpackt. Im Rahmen ihres (in t374rkischer und englischer Sprache gehaltenen) Internetauftritts zeigte die Beklagte eine Abbildung der unverpack-ten Praline. 4 Die Kl344gerin macht - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeu-tung - geltend, die Beklagte verletze durch den Vertrieb von Pralinen in der Form der ". Diamond"-Praline ihr Markenrecht und handele zudem wett- bewerbswidrig. Die Kl344gerin hat insoweit beantragt, 5 - 5 - die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Deutschland Haselnusspralinen mit der Bezeichnung ". Diamond", wie nachstehend wiedergegeben, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: Die Beklagte h344lt die Klagemarke f374r nicht ein-tragungsf344hig. Die einge-tragene Form sei durch die Art der Ware selbst bedingt und zur Erreichung einer technischen Wirkung, der beabsichtigten Art der Geschmacksentfaltung, erforderlich. Zudem sei keine Verwechslungsgefahr gegeben, da die ". Dia- mond"-Praline nicht kugelf366rmig sei. 6 Das Landgericht hat den allein in die Revisionsinstanz gelangten Unter-lassungsantrag abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungs-gericht diesem Antrag stattgegeben. 7 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Be-klagte insoweit ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, und weiter hilfsweise, den Rechtsstreit auszu-setzen, um ihr Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf L366schung der Klage-marke zu stellen. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: - 6 - 9 A. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Im Verletzungsverfahren sei nicht zu pr374fen, ob Eintragungshindernisse nach 247 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorl344gen. Dies folge aus der Aufgaben-verteilung zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten. Eine Aussetzung des Verfahrens nach 247 148 ZPO scheide aus, da die Beklagte nur angek374ndigt habe, "in n344chster Zeit" ein L366schungsverfahren gegen die Klagemarke einleiten zu wollen. Die Beklagte verwende die angegriffene Pralinenform im gesch344ftlichen Verkehr, obwohl sie ihre Praline nur in einer undurchsichtigen Verpackung an-biete und vertreibe. Jedenfalls im Rahmen ihres Internetauftritts habe die Be-klagte die Praline auch unverpackt dargestellt. Die beanstandete Pralinenform werde auch deshalb im gesch344ftlichen Verkehr verwendet, weil sie einem Teil der Verbraucher beim Erwerb der Pralinen bereits bekannt sei. 11 Die Beklagte benutze die 344u337ere Form der Praline markenm344337ig. Die 344u337ere Form stelle sich f374r den angesprochenen Durchschnittsverbraucher als mehr oder weniger kugelf366rmig dar. Die bei den einzelnen Pralinen unterschied-lich ausgepr344gte Ausbeulung erwecke lediglich den Eindruck, als sei der Ver-such, eine runde Form zu erreichen, nicht gleichm344337ig gut gelungen. Der ange-sprochene Verkehr werde die Kombination der in etwa kugelf366rmigen Ausge-staltung der Praline mit der schokoladenbraunen, raspeligen Oberfl344che als Herkunftshinweis auffassen. Die Kl344gerin vertreibe ebenfalls eine kugelf366rmige Praline mit einem Schokoladen374berzug, deren Oberfl344che raspelig gestaltet sei. Die 344u337ere Form dieser Praline sei wegen ihrer erheblichen Verkehrsbekannt- 12 - 7 - heit als durchgesetzte Marke eingetragen worden. Nach einem Gutachten der GfK Marktforschung aus dem Jahr 1997 h344tten 74,4 % der Befragten nach Vor-lage der unverpackten Praline der Kl344gerin erkl344rt, derartige Pralinen stammten immer nur von einem bestimmten Hersteller; 58,1 % h344tten zutreffend die Kl344-gerin oder den Produktnamen benennen k366nnen. Anhaltspunkte daf374r, dass die Bekanntheit des Produkts seither abgenommen habe, lege die Beklagte nicht dar. Schon wegen der Bindung an diese Eintragungsentscheidung sei davon auszugehen, dass der Verkehr mit der 344u337eren Form der unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen verbinde. Der Schutz einer eingetragenen Warenform-marke laufe leer, wenn bei einer 344hnlichen Warenform die markenm344337ige Be-nutzung verneint w374rde. Die Klagemarke habe, da sie aufgrund der Verkehrsdurchsetzung einge-tragen worden sei, zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es k366nne offenbleiben, ob die Kennzeichnungskraft durch Umsatz und Werbung der Kl344-gerin f374r ihre "R. "-Praline gesteigert worden sei. Zwischen der Klagemarke und der 344u337eren Gestaltung der unverpackten Praline der Beklagten bestehe angesichts der Warenidentit344t und der in hohem Ma337 gegebenen Zeichen344hn-lichkeit auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Ver-wechslungsgefahr. Die Marke der Kl344gerin werde gepr344gt durch die Kombinati-on einer Kugelform mit einer schokoladenbraunen, raspeligen Oberfl344che, die die spezielle Gr366337e der verwendeten Nussst374ckchen deutlich zeige. Die Praline der Beklagten unterscheide sich davon in ihrer 344u337eren Form nur geringf374gig dadurch, dass sie an einer kleinen Stelle abgeflacht sei und ihre Oberfl344chen-struktur - sehr geringf374gig - glatter ausfalle, weil f374r die 344u337ere Struktur kleinere Nussst374ckchen verwendet worden seien. Diese Unterschiede seien jedoch nicht geeignet, in der Erinnerung des Verbrauchers zu haften, zumal dieser bei Pralinen an einen reichen Formenvorrat gew366hnt sei. 13 - 8 - 14 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 15 I. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Verfahren nicht nach 247 148 ZPO auszusetzen. 1. Die erst im Berufungsurteil selbst ausgesprochene Entscheidung des Berufungsgerichts, das Verfahren nicht auszusetzen, unterliegt nicht der 334ber-pr374fung durch den Senat. Gegen eine selbst344ndige Entscheidung 374ber die Aus-setzung des Rechtsstreits h344tte als Rechtsmittel die Rechtsbeschwerde zuge-lassen werden k366nnen (247247 148, 252, 247 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Umstand, dass das Berufungsgericht die Revision gegen sein Urteil zuge-lassen hat, er366ffnet dagegen die revisionsgerichtliche 334berpr374fung der darin enthaltenen Aussetzungsentscheidung schon deshalb nicht, weil die Revisions-zulassung nach ihrer Begr374ndung auf die Revision gegen die Sachentschei-dung beschr344nkt ist. Im 334brigen h344tte auch eine unbeschr344nkte Revisionszu-lassung die Ablehnung, das Verfahren im Hinblick auf ein m366gliches L366-schungsverfahren auszusetzen, nicht nachpr374fbar gemacht. Denn selbst eine rechtsfehlerhafte Aussetzungsentscheidung h344tte nicht zur Folge, dass das Sachurteil als solches verfahrensfehlerhaft w344re. Eine im Revisionsverfahren erhobene R374ge gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts, das Verfahren nicht wegen eines L366schungsverfahrens auszusetzen, muss daher in jedem Fall erfolglos bleiben. 16 2. Ein Markenverletzungsverfahren kann aber auch in der Revisionsin-stanz von Amts wegen im Hinblick auf ein L366schungsverfahren auszusetzen sein (vgl. BGHZ 156, 112, 119 - Kinder). Eine Aussetzung kommt hier jedoch 17 - 9 - nicht in Betracht. Die Beklagte selbst hat nach wie vor keinen L366schungsantrag gestellt. Der L366schungsantrag eines anderen Unternehmens ist zur374ckgewie-sen worden. Die Aussetzung des Verfahrens w374rde bei dieser Sachlage zu ei-ner unzumutbaren Verz366gerung des Verletzungsverfahrens f374hren. 18 II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begr374ndet ist, beruht teilweise auf Rechtsfehlern. 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es als Verletzungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist (vgl. BGHZ 164, 139, 142 f. - Dentale Abformmasse, m.w.N.). 19 2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte die angegriffene Gestaltungsform der unverpackten Praline im ge-sch344ftlichen Verkehr benutzt. Ein Zeichen wird im gesch344ftlichen Verkehr be-nutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftli-chen Vorteil gerichteten gewerblichen T344tigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz 40 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; EuG, Urt. v. 10.4.2003 - T-195/00, GRUR Int. 2004, 54 Tz 93 = MarkenR 2004, 475 - Trave-lex [Eurosymbol]; BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 242 = WRP 2004, 357 - GeDIOS). Dies ist hier anzunehmen, weil die Beklagte ihre Praline auf der Internationalen S374337warenmesse in K366ln und in einer deutschen Fachzeitschrift beworben und damit im Inland im gesch344ftlichen Verkehr unter Benutzung der Pralinenform gehandelt hat. Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die Sicht der Verbraucher an, insbesondere darauf, ob die Verbraucher die Pralinenform 20 - 10 - schon beim Erwerb der Pralinen in verpacktem Zustand erkennen k366nnen oder ob ihnen diese bereits bekannt ist. 21 3. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Beklagte die Form der Praline ". Diamond" durch deren Bewerbung im Inland markenm344337ig ver- wendet habe. a) Eine Verletzungshandlung nach 247 14 Abs. 2 MarkenG kann grunds344tz-lich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestal-tungsform markenm344337ig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz 51 ff. - Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussst374ck; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck). Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erf374llen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen F344lle beschr344nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gew344hrleistung der Herkunft der Ware gegen374ber dem Verbraucher, beein-tr344chtigt oder immerhin beeintr344chtigen k366nnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz 50 f. - Arsenal Football Club; BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Marken-rechts vor allem gegen die Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die 334bernahme technischer L366sungen, von Gebrauchseigenschaf-ten oder 344sthetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber f374r deren Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 153, 131, 144 - Abschlussst374ck). 22 - 11 - b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunfts-hinweis verstanden und somit markenm344337ig verwendet wird, obliegt im Wesent-lichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussst374ck; BGH GRUR 2005, 414, 415 - Russisches Schaumgeb344ck). Dem Berufungsgericht sind je-doch bei seiner Beurteilung Rechtsfehler unterlaufen. 23 aa) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, dass die angegriffene Gestaltungsform markenm344337ig benutzt werde, mit darauf abgestellt, dass die Klagemarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden ist. Schon wegen der Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Mar-ke sei deshalb davon auszugehen, dass der Verkehr mit einer der Marke ent-sprechenden 344u337eren Form einer unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen verbinde. Dies entspricht nicht der neueren Senatsrechtsprechung. Der Verlet-zungsrichter ist allerdings an die Eintragung der Klagemarke gebunden und hat davon auszugehen, dass bei dieser kein Eintragungshindernis besteht. Es ist ihm deshalb verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form jegliche Unter-scheidungskraft abzusprechen (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgeb344ck). Der Verletzungsrichter ist aber selbst dann, wenn eine mit der gesch374tzten Marke identische Bezeichnung oder Gestaltung benutzt wird, nicht aus Rechtsgr374nden gehindert anzunehmen, die beanstandete konkrete Ver-wendungsform werde vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden (vgl. BGHZ 164, 139, 147 - Dentale Abformmasse; BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgeb344ck; Bergmann, GRUR 2006, 793, 796). Die Eintra-gung eines Zeichens als Marke hat nicht zur Voraussetzung, dass das Zeichen in jedweder Verwendungsform Herkunftshinweisfunktion hat. Es ist daher im Kollisionsfall Aufgabe des Verletzungsrichters zu pr374fen, ob gerade die bean-standete Verwendungsform herkunftshinweisend ist. Dies gilt auch f374r eine dreidimensionale Marke, deren Gestaltung einer Warenform entspricht (vgl. da-zu n344her BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgeb344ck). 24 - 12 - 25 bb) Das Berufungsgericht ist - wenn auch ohne Begr374ndung - zutreffend davon ausgegangen, dass die beanstandete Pralinenform herkunftshinweisend und damit markenm344337ig benutzt sein kann, obwohl sie f374r den Verkehr nicht bereits im Zeitpunkt der Kaufentscheidung wahrnehmbar ist. Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegen374ber dem Verbraucher zu gew344hrleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegen374ber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgem344337 verwenden, kann die Marke her-kunftshinweisend wirken (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05 P, GRUR Int. 2006, 842 Tz 71 f. = MarkenR 2006, 322 - Storck; BGHZ 158, 236, 250 - Inter-net-Versteigerung I; BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 51/03, GRUR 2006, 763 Tz 13 = WRP 2006, 1025 - Seifenspender). Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsf344hige Zeichen, die erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu sch374tzen sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz 57 - Arsenal Football Club; EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz 46 = Mar-kenR 2006, 67 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Abform-masse; BGH GRUR 2006, 763 Tz 13 - Seifenspender). cc) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Pralinenform markenm344337ig benutzt, zutreffend auf das Verst344nd-nis des Durchschnittsverbrauchers abgestellt (vgl. BGHZ 153, 131, 139 - Ab-schlussst374ck; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz, m.w.N.). Es hat jedoch nicht ber374cksichtigt, dass der Ver-kehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelm344337ig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zun344chst um eine funktionelle und 344sthetische Aus-gestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware 26 - 13 - selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Ab-sicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGHZ 153, 131, 140 - Ab-schlussst374ck; BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - K344se in Bl374tenform; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). 27 Das Berufungsgericht hat nichts dazu festgestellt, dass im Warenbereich der Pralinen etwas anderes gelte, insbesondere dass sich in diesem Bereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt habe, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russi-sches Schaumgeb344ck; BGHZ 166, 65 Tz 17 f. - Porsche Boxter; Str366bele in Festschrift von M374hlendahl, 2005, S. 235, 245; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). Die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung des Berufungs-gerichts, der Verbraucher sei bei Pralinen an einen reichen Formenvorrat ge-w366hnt, spricht gegen eine solche Kennzeichnungsgewohnheit. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass die Form der von der Beklagten vertriebenen Pralinen in irgendeiner Weise erheblich vom Bran-chen374blichen abweiche und ihr aus diesem Grund eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen werden k366nne (vgl. dazu auch EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz 25 f. - Storck; Str366bele in Festschrift von M374hlendahl, S. 244 f.; Berg-mann, GRUR 2006, 793, 794). Das Berufungsgericht hat zwar (in anderem Zu-sammenhang) festgestellt, dass die Pralinen von Wettbewerbern deutlich ande-re Gestaltungen aufweisen (durch Variationen einer Kugelform, durch andere Farben der Oberfl344che infolge der Verwendung von wei337er Schokolade oder der Kombination von wei337er mit brauner Schokolade oder durch andere Ober-fl344chenstrukturen infolge der Verwendung verschieden gro337er Nussst374ckchen sowie dickerer, auch gemusterter Schokoladen374berz374ge). Daraus ergibt sich aber nicht, dass die beanstandete Pralinenform mehr ist als eine Variante der 374blichen Formen dieser Warengattung und dadurch dem Durchschnittsverbrau- 28 - 14 - cher erlaubt, bereits in der Warenform - ohne eine Pr374fung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein - einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. - zur Frage der Unterscheidungskraft - EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02 P, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz 31 f. = MarkenR 2004, 461 - Mag Instruments; Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04 P, GRUR Int. 2006, 226 Tz 31 - Deut-sche SiSi-Werke). dd) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die beanstandete Pralinenform markenm344337ig benutzt, sind zudem die Umst344nde zu ber374cksichtigen, unter de-nen die Verbraucher diese Pralinenform wahrnehmen. Die Beklagte bietet ihre Praline nur in verpackter Form unter eigenem Kennzeichen zum Verkauf an. Der Verbraucher hat deshalb in aller Regel nur in der kurzen Zeit zwischen Auspacken und Verzehr der Praline Gelegenheit, die Pralinenform als solche wahrzunehmen. Unter solchen Umst344nden liegt es im Allgemeinen nicht nahe anzunehmen, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - un-abh344ngig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Her-kunftshinweis entnimmt (vgl. dazu auch BGHZ 164, 139, 148 - Dentale Ab-formmasse; vgl. ferner Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 14 Rdn. 63). 29 ee) Bei seiner Beurteilung, ob die Beklagte die beanstandete Pralinen-form markenm344337ig benutzt, hat das Berufungsgericht aber zutreffend auch ge-pr374ft, welche Kennzeichnungskraft die Klagemarke erreicht hat. Denn der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (vgl. dazu auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 f. = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade). Ungeachtet der Bedenken, die gegen die Fragestellung der von der Kl344gerin vorgelegten GfK-Umfrage beste- 30 - 15 - hen k366nnten - vgl. dazu nachstehend unter 4. b) - kann deren Ergebnis ein we-sentlicher Hinweis auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu entnehmen sein. Dies gilt umso mehr, als sich die Umfrage gerade auf die Be-nutzung der als Marke gesch374tzten Form als Warenform bezogen hat. 31 ff) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend ber374cksichtigt, dass sich die vorgelegte GfK-Umfrage nur auf die Frage bezogen hat, ob der Verkehr einer Pralinenform, die der Klagemarke genau entspricht, einen Her-kunftshinweis entnimmt. Die beanstandete Pralinenform weicht nicht unerheb-lich von dieser Form ab (vgl. dazu nachstehend unter 4. c) und d)). Es ist des-halb rechtsfehlerhaft, die der Umfrage entnehmbaren Ergebnisse, inwieweit die als Marke gesch374tzte Form herkunftshinweisend ist, uneingeschr344nkt auch der Beurteilung zugrunde zu legen, ob die beanstandete Pralinenform unter den Umst344nden, unter denen sie wahrgenommen wird, als herkunftshinweisend aufgefasst wird. Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass der Verkehr bei Pralinen an eine Vielzahl von Gestaltungen, gerade auch in Kugelform, gew366hnt ist und schon deshalb Abweichungen von der als Marke gesch374tzten Form, die un-374bersehbar sind, leicht aus dem Schutzbereich der Marke herausf374hren. 4. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. 32 a) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls vorzu-nehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu zie-henden Faktoren, insbesondere der 304hnlichkeit der Marken und der 304hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kenn-zeichnungskraft der 344lteren Marke, so dass ein geringerer Grad der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hnlichkeit der 33 - 16 - Marken oder durch eine erh366hte Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke aus-geglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGHZ 156, 112, 120 f. - Kinder, m.w.N.). Diese Grunds344tze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemar-ke (vgl. BGHZ 153, 131, 141 - Abschlussst374ck). 34 b) Bei der Bestimmung des Schutzumfangs der Klagemarke ist das Beru-fungsgericht zutreffend von der Marke ausgegangen, wie sie eingetragen ist (vgl. BGHZ 153, 131, 142 - Abschlussst374ck, m.w.N.). Der Grad der Kennzeich-nungskraft der Klagemarke wird jedoch erneut zu pr374fen sein. aa) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durch-schnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verlet-zungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus I). Dementsprechend hat der Verletzungsrichter den Grad der Kennzeichnungskraft im Verletzungs-verfahren selbst344ndig zu bestimmen (vgl. - noch zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 13.3.1964 - Ib ZR 119/62, GRUR 1964, 381, 383 f. - WKS M366bel I; vgl. weiter Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 14 Rdn. 340; Rohnke, GRUR 2001, 696, 701). Dies gilt auch f374r Marken, die aufgrund von Verkehrs-durchsetzung eingetragen sind. Allerdings wird bei diesen regelm344337ig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden k366nnen (vgl. auch - noch zum Warenzeichengesetz - BGHZ 113, 115, 118 - SL). 35 bb) Zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer dreidi-mensionalen Marke, die eine m366gliche Warenform wiedergibt, gen374gt nicht al-lein die Bestimmung eines prozentualen Bekanntheitsgrades der Gestaltung als 36 - 17 - solcher. Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller rele-vanten Umst344nde, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensi-t344t, geographischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbe-aufwands (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder, m.w.N.; ferner BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz 24 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Form der Marke nicht notwendig auch bedeutet, dass die Form in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Wird mit einer Ware, deren Form von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftig ist, ein erheblicher Umsatz erzielt, be-sagt das zun344chst nur etwas 374ber die weite Verbreitung der Ware auf dem Markt. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft kann in einem solchen Fall durch Umsatzerfolge nur erreicht werden, wenn die durch eine Marke gesch374tz-te Warengestaltung auch "als Marke" benutzt worden ist, d.h. in einer Art und Weise, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz 51, 57 ff., 64 - Philips; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz 61 f. - Storck; vgl. weiter BGHZ 153, 131, 142 f. - Abschlussst374ck; Str366bele in Str366-bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 306, 319; Hacker ebd. 247 9 Rdn. 190). Die Fragestellung einer demoskopischen Umfrage, durch die ermittelt werden soll, inwieweit eine Warenform herkunftshinweisend ist, hat dement-sprechend zu ber374cksichtigen, dass zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweisfunktion seiner Form zu unterscheiden ist. Die Fragestellung darf daher insbesondere nicht von vornherein davon ausge-hen, dass eine Gestaltung herkunftshinweisend ist (vgl. dazu Niedermann, GRUR 2006, 367 ff.; vgl. weiter Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 352; Hasselblatt/Eichmann, M374nchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechts-schutz, 2. Aufl., 247 9 Rdn. 36). Bei der von der Kl344gerin vorgelegten GfK-Um- 37 - 18 - frage lautete nach einer ersten Frage, die sich auf die Zugeh366rigkeit des Be-fragten zu den ma337geblichen Verkehrskreisen bezieht, die n344chste Frage wie folgt: "Ich habe hier in Originalgr366337e die Abbildung einer Praline, von der die Verpackung entfernt wurde. Kennen Sie die hier abgebildete Praline?" Das Be-rufungsurteil 344u337ert sich nicht zu der - gegebenenfalls mit sachkundiger Hilfe zu beurteilenden Frage - ob diese Fragestellung fachgerecht ist (vgl. dazu auch Niedermann, GRUR 2006, 367, 371). c) Falls sich im weiteren Verfahren ergibt, dass die Beklagte die angegrif-fene Pralinenform markenm344337ig benutzt hat, wird bei der Beurteilung der Mar-ken344hnlichkeit nur von dieser Pralinenform als solcher auszugehen sein. Ent-gegen der Ansicht der Revision ist nicht darauf abzustellen, ob eine Verwechs-lungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen werden kann. Der Markenschutz richtet sich gegen die Benutzung identischer oder verwechslungsf344higer Zeichen als solcher. Auf au337erhalb der Kennzeich-nung liegende Begleitumst344nde kann es daher bei der Pr374fung der Verwechs-lungsgefahr grunds344tzlich nicht ankommen (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; Ingerl/Rohnke aaO 247 14 Rdn. 519; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 14 Rdn. 81, 136). Ma337gebend ist zudem nur die Pralinenform, die sich aus dem Klageantrag ergibt, in den die Abbildung einer ganz bestimmten Prali-ne, wie sie die Beklagte vertrieben hat, aufgenommen worden ist. Im Hinblick auf diese Antragsfassung kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts - nicht darauf an, welche 344u337ere Form andere zu den Akten gereichte Originalprodukte der Beklagten aufweisen. 38 d) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die beanstandete Pralinen-form werde von den Durchschnittsverbrauchern als insoweit kugelf366rmig ange-sehen, als die unregelm344337ige Oberfl344che eine Kugelform zulasse. Es w344re je-doch erfahrungswidrig, diese Feststellung auch auf die im Klageantrag abgebil- 39 - 19 - dete Praline zu 374bertragen. Diese weicht vielmehr un374bersehbar auch dadurch von der reinen Kugelform ab, dass sie einen schmalen Sockel mit glatter Bo-denfl344che aufweist. 40 e) Bei der Beurteilung der Marken344hnlichkeit durch Vergleich des jeweili-gen Gesamteindrucks der sich gegen374berstehenden Zeichen wird gegebenen-falls weiter zu ber374cksichtigen sein, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistun-gen zu gew344hrleisten, nur 334bereinstimmungen in denjenigen Merkmalen ma337-geblich sein k366nnen, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGHZ 153, 131, 143 - Abschlussst374ck). - 20 - C. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. 41 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 05.06.2003 - 84 O 85/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.12.2003 - 6 U 86/03 -
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