BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 221/10 vom 30. August 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - D er II. Zivilsenat des Bundesgeric htshof s hat am 30. August 2011 durch den Vorsitzende n Richter Dr. Bergmann, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und Sunder beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem U r- teil des 2. Zivilsenats d es Oberlandesgerichts Hamm vom 30. September 2010 einstweilen einzustellen, wird zurückgewi e- sen. Gründe : Der Einstellungsantrag des Beklagten ist nicht begründet. 1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ei n- gelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstr e- ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Int e resse des Gläubigers entgegens teht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). 1 2 - 3 - 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben wü r de, die Revision des Beklagten Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die b e- sonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben si nd. a) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vol l streckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es v ersäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vol l- streckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher A n trag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - XII ZR 31/10, NJW - RR 2011, 705 Rn. 7 mwN; B e- schluss vom 27. Oktober 2010 - VIII ZR 155/10, WuM 2010, 765 Rn. 3 mwN). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzverlustes zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 , BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstell ungsgründe 3). b) An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Der Beklagte hat keinen ausreichenden Grund vorgetragen, dass es ihm im Berufungsverfahren aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewe sen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen. Soweit der Beklagte meint, es sei weder abzusehen gewesen, dass aufgrund eines lediglich die Widerklage abweisenden Urteils die Abgabe der eides s tattl i- chen Versicherung hätte drohen können, noch, dass die Vollstreckung wegen eines Kostenerstattungsanspruchs zur Vernichtung der beruflichen Existenz führen könnte, reicht das zur Darlegung der Unzumutbarkeit eines Antrags nach § 712 ZPO nicht aus. Dass seine die Kosten des Rechtstreits ganz überwi e- 3 4 5 - 4 - gend aus lösende Widerklage abgewiesen werden könnte und die Abweisung ang e sichts des Prozessverlaufs zu einer erheblichen Kostenlast für ihn führen würde, war angesichts der zwischen den Parteien umstrittenen Fragen das j e- dem Pr o zess innewohnende Risiko des Beklag ten, dem er durch einen Antrag nach § 712 ZPO hätte Rechnung tragen müssen. D ie Abgabe der eide s stattl i- chen Versicherung ist eine normale Vollstreckungsmaßnahme, mit der jeder Vollstr e ckungsschuldner rechnen muss. Seine berufliche Existenz ist zudem nicht durch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, sondern durch den, durch diese Vollstreckungsmaßnahme lediglich belegten, Vermögensverfall b e- droht. Ber g mann Caliebe Rei chart Drescher Sunder
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