ECLI:DE:BGH:2018:280618UIZR221.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 221/16 Verkündet am: 28. Juni 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja beauty for less VO (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 13, Art. 22 Abs. 3; VO (EU) Nr. 2017/1001 Art. 9 Abs. 2 Buchst. a, Art. 15, Art. 25 Abs. 3 a) Verwendet ein Wiederverkäufer eine Mehrzahl von Marken auf dem Versandka r- ton, in dem sich Produkte befinden, die nicht mit einer dieser Marken geken n- zeichnet sind, so liegt der für die Erschöpfung des Rechts an diesen Marken e r- forderliche konkrete Produktbezug vor, wenn der Verkehr angesichts des Ve r- sandkartons annimmt, der Wiederverkäufer vertreibe Produkte aller dort genan n- ten Mar ken, sofern dies tatsächlich der Fall ist. b) Für das einer Erschöpfung des Markenrechts entgegenstehende berechtigte Int e- resse des Markeninhabers, sich der Werbung eines Wiederverkäufers zu wide r- setzen, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Form d ieser Werbung in der Branche des Wiederverkäufers unüblich ist. Zu prüfen ist vielmehr, ob die ko n- krete Werbung die Herkunfts - oder Garantiefunktion der Marke berührt, ihre U n- terscheidungskraft ausnutzt oder ihren Ruf beeinträchtigt. BGH, Urteil vom 28. Ju ni 2018 - I ZR 221/16 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28 . Juni 201 8 durch die Richter Prof. Dr. Koch , Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. S chmaltz für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 2. Zivilsenat - vom 6. Oktober 2016 wird auf Kosten der Kläg e- rin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Lizenznehmerin der f ür Parfümerien eingetragenen Gemei n- schaftswortmarken Nr. 002786713 " JOOP! " und Nr. 0876874 " DAVIDOFF " . Sie ist von den Markeninhabern ermächtigt, Ansprüche wegen Verletzungen dieser Marken im eigenen Namen geltend zu machen . Die Beklagte vertreibt über i hren Onlineshop Parfüms und Kosmetikprodukte, darunter mit den Klagemarken gekennzeichnete Originalware. Die Beklagte ist keine autorisierte Händlerin der Markeninhaberin. Sie verschickte im September 2014 an einen Käufer bestellte Ware in einem Karton, au f dem neben anderen Marken auch die Klagemarken aufgedruckt waren . Eine der anderen Marken war falsch geschri e- ben ( " Gautier " statt " Gaultier " ). Auf dem Karton waren außerdem ein Gefahrgutze i- chen und der Werbespruch " beauty for less " aufgedruckt. 1 2 - 3 - Die Kläg erin sieht die Verwendung der Klagemarken auf den Versandkartons als markenverletzend an, weil deren Verwendung in einer deren Image als Luxu s- marken nicht entsprechenden Weise erfolge. Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat d ie Klägeri n bea n- tragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbi e- ten, in der Europäischen Gemeinschaft Parfüms und Kosmetikprodukte in Kartons zu versenden, die auf der Innen - oder Außenseite mit den Zeichen " JOOP! " oder " DAVIDOFF " bed ruckt sind, wenn dies wie aus fünf im Klageantrag wiedergegeb e- nen Abbildungen der Kartons ersichtlich geschieht , von denen nachfolgend eine A b- bildung exemplarisch eingefügt ist. D ie Klägerin hat ferner außergerichtliche Abmahnkosten sowie Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. D as Landgericht hat die Klage a b- gewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben . Mit der vom Senat 3 4 5 - 4 - zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre K lageanträge weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet , weil die Rechte der Klägerin, der Beklagten die Benutzung der Klagemarken im geschäftl i- chen Verkehr zu untersagen, erschöpft seien. Es sei davon auszugehen, dass die v on der Beklagten angebotenen Waren von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Die Marken seien für Produkte benutzt worden, die zulässig in der Europäischen Union in Verkehr g e- bracht worden seien . Der angegriffenen Markennutzung stünden keine berechtigten Interessen der Klägerin entgegen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die bea n- standete Werbung unüblich sei. Der Ruf der Klagemarken werde durch die Verwe n- dung auf dem Ver sandkarton nicht geschädigt. Die angegriffene Zeichenverwendung erwecke auch nicht den Eindruck, zwischen den Parteien bestünden Handelsbezi e- hungen oder die Beklagte gehöre dem Vertriebssystem der Klägerin an. Diese A n- nahme liege fern, weil auf dem Karton eine Vielzahl von Marken aufgedruckt sei. II . Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das B erufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin keine Ansprüche gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Vero rdnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (GMV ) bzw. Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke ( UMV ) zustehen. Die Rechte der Klägerin, die Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen im geschäftlichen Verkehr z u unte r- sagen, sind auf der Grund lage der Art. 13 GMV , Art. 1 5 UMV erschöpft. 1 . Soweit d ie Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete 6 7 8 - 5 - Verhalten der Beklagten so wohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Novembe r 2017 - I ZR 160/16, GRUR 2018 , 541 Rn. 12 = WRP 2018, 429 - Knochenzement II, mwN). An die Stelle des im Zeitpu nkt der beanstandeten Handlung geltenden Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV ist mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 die Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV getr e- ten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen si nd hiermit nicht verbunden (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 110/16, GRUR 2018, 516 Rn. 13 ff. = WRP 2018, 461 form - strip II). Die E rschöpfung der Markenrechte und d i e Aktivlegitimation der Klägerin sind nach Art. 13 und 22 GMV sowie den wortgle i- chen Regelungen in Art. 15 und 25 UMV zu beurteilen . Für die Ansprüche auf Ersta t- tung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersat z- pflicht kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme des beansta n- deten Ve rhaltens an (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 Rn. 45 = WRP 2018, 950 Ballerinaschuh; Urteil vom 26. Juli 2018 I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 Rn. 9 = WRP 2018, 1202 Dead Island). 2 . Das Berufungsgericht ist zu Recht da von ausgegangen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Rechte aus de n Klagemarke n zu verfolgen. Nach Art. 25 Abs. 3 UMV (Art. 22 Abs. 3 GMV) kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeni n- habers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen haben die Markeninhaber der Kl ägerin die Nutzungsrechte an den Klagemarke n eingeräumt und die se ermächtigt, Marke n- verletzungen im eigenen Namen zu verfolgen. Dagegen wendet sich die Revision nicht. R echtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 3 . Die Revision nimmt die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Benutzungshandlungen stellten eine Verletzung der Klagemarken gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a U MV dar, als für d ie Kläg e- rin günstig hin. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht erkennbar . 9 10 - 6 - 4 . Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Rechte der Klägerin, die Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen im geschäftlichen Ve r- kehr zu unt ersagen, erschöpft sind. a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, e s sei davon auszugehen, dass die von der Beklagten angebotenen Waren von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Die Marken seie n für Produkte benutzt worden, die zulässig in der Europäischen Union in Verkehr g e- bracht worden seien. Die vom Erschöpfungseinwand umfasste Werbesituation b e- stehe auch nach der Kaufentscheidung des Kunden, weil dieser weiterhin im Onlin e- shop der Beklagten einkaufen solle. Dass die Beklagte auf ihren Versandkartons nicht für ein bestimmtes Produkt werbe, sondern allein die Markennamen ohne Hi n- weis auf konkrete Produkte aufführe, stehe der Erschöpfung nicht entgegen. E r- schöpfung könne zwar immer nur in Bezug auf diejenigen Exemplare der Ware ei n- treten, die vom Markeninhaber selbst oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden seien, so dass eine Bezugnahme auf Originalprodukte erforderlich sei. Diese Voraussetzung s ei bei einer unterne h- mensbezogenen Werbung nicht erfüllt. Im Streitfall liege jedoch ein Bezug zu mit den Klagemarken gekennzeichneten Waren vor. Die Situation sei vergleichbar mit derj e- nigen eines Händlers, der in seinem Laden auf Plakaten die Marken der von ihm ve r- triebenen Produkte abbilde. Es bestehe ein Bezug zu konkreten Produkten, nämlich denen, die zum Warensortiment des Händlers gehörten. Es sei nicht erforderlich, dass der Händler die Ware bereits vorrätig habe . Vielmehr genüge es , dass er über si e im Zeitpunkt des Absatzes ohne Markenverletzung verfügen könne. Der angegri f- fenen Markennutzung stünden keine berechtigten Interessen der Klägerin entgegen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die beanstandete Werbung unüblich sei. Der Ruf der Klagema rken werde durch die Verwendung auf dem Versandkarton nicht geschädigt. Auf dem Karton seien auch Marken abgebildet, deren Produkte teurer als diejenigen der Klägerin seien. Die Abbildung eines Gefahrgutzeichens entspr e- che den gesetzlichen Vorschriften und sei nicht rufschädigend. Der Versandkarton 11 12 - 7 - erwecke keinen " billigen " Eindruck. Die falsche Schreibweise der Marke " Jean Paul Gautier " (statt " Jean Paul Gaultier " ) und der hervorgehobene Schriftzug " beauty for less " beeinträchtigten die Interessen der Kläg erin nicht wesentlich. Die angegriffene Zeichenverwendung erwecke auch nicht den Eindruck, zwischen den Parteien b e- stünden Handelsbeziehungen oder die Beklagte gehöre dem Vertriebssystem der Klägerin an. Diese Annahme liege fern, weil auf dem Karton eine V ielzahl von Ma r- ken aufgedruckt sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. b) Nach Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV ) gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benut zen, die unter dieser Marke von dem Inhaber oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschö p- fung tritt vorbehaltlich des Art. 15 Abs. 2 UMV ( Art. 13 Abs. 2 GMV) hinsichtlich aller Handlungen ein, d ie nach Art. 9 Abs. 3 UMV (Art. 9 Abs. 2 GMV) eine Verletzung der Marke darstellen können. Sie erfasst insbesondere das so genannte Ankündigung s- recht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weiterve r- trieb durch Dritte grundsätzli ch unter ihrer Marke beworben werden können (vgl. zu Art. 7 der Richtlinie 89/104/EWG EuGH, Urt eil v om 4. November 1997 - C - 337/95, Slg. 1997, I - 6013 = GRUR Int. 1998, 140 Rn. 36 f. - Dior/Evora; Urt eil vom 23. Fe b- ruar 1999 - C - 63/97, Slg. 1999, I - 905 = GR UR Int. 1999, 438 Rn. 48 - BMW/Deenik; Urteil vom 8. Juli 2010 - C - 558/08, Slg. 2010, I - 6963 = GRUR 2010, 841 Rn. 77 Portakabin/Primakabin; vgl. zu § 24 MarkenG BGH, Urt eil v om 7. November 2002 I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 [juris Rn. 33] = WRP 2003 , 534 - Mitsubishi; Urt eil vom 17. Juli 2003 - I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 [juris Rn. 20 ] = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe über Audi; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 20 = WRP 2007, 1095 A IDOL ). Aus der Beschränkung des R echts aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV) auf die Benutzung " für Waren " folgt , dass die Marke auch im Falle der Erschöpfung in der Werbung nur " für Waren " verwendet werden darf ( Eisenführ/Eberhardt in Eisenführ/Schennen, UM V, 5. Aufl., Art. 13 Rn. 9; 13 14 - 8 - BeckOK . UMV/Müller, Stand 28. Mai 2018, Art. 15 Rn. 5; Thiering in Ströbele/Hacker/ Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 24 Rn. 66). Erforderlich ist eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktb e- zogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalproduk te bezieht (BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 21 - A IDOL , mwN). Maßge b- lich ist insoweit, wie der Verkehr die Benutzung des fremden Kennzeichens wah r- nimmt (vgl. Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 24 Rn. 51; Jacobs, GRUR 2011, 1069, 1072). Unternehmensbezogen ist ein e Werbung jedenfalls, wenn sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise das Unternehmen von anderen Unternehmen abgrenzt oder sich ausschließlich auf dessen Leistungsvermögen bezieht. Dagegen weist das Kennzeichen einen Warenbezug auf, wenn der angespro chene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für Waren ansieht. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für ein beworbenes Produkt verstanden wird ( vgl. zur rechtserhaltenden Benutzung BGH, Urt eil vom 21. Juli 2005 - I ZR 293/02, GRUR 200 5, 1047, 1049 [juris Rn. 18] = WRP 2005, 1527 OTTO, mwN ). c) Danach hat d as Berufungsgericht d ie Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 1 UMV ( Art. 13 Abs. 1 GMV ) zu Recht als erfüllt angesehen . a a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten ang e- botenen Originalprodukte seien unter den jeweiligen Marken vom Inhaber der Ma r- ken oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden, wendet sich die Revision n icht. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. b b) Das Berufungsgericht hat r echtsfehler frei a ngenommen , d ie Verwendung der Marken JOOP! und DAVIDOFF auf den Versandkartons weise den erforderlichen Warenbe zug auf , weil der Verkehr davon aus gehe , das s die Beklagte Produkte der auf dem Versandkarton genannten Marken vertreib e . 15 16 17 - 9 - (1 ) Die Revision greift die Beurteilung des Berufungsgerichts ohne Erfolg mit der Erwägung an, der Aufdruck auf einer Versandhülle wirke als auf den Absender bezogene Angabe und sei daher lediglich unternehmensbezogen. Mit diesen Ausführungen nimmt die Revision lediglich eine abweichende ta t- sächliche Würdigung vor, zeigt aber keine Rechtsfehler der tatrichterlichen Würd i- gung des Berufungsgerichts auf. Dass bei dem Aufdruck einer Mehrzahl von Marken auf dem Versandkarton mit der Werbung für konkrete Produkte - gleichermaßen als positiver Reflex - auch eine Werbung für das Unternehmen der Beklagten im Hinblick auf dessen So r timent s breite einhergehen mag, ändert nichts am best ehenden W a- renbezug. (2 ) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Einordnung einer We r- bung als produktbezogen, auch wenn die konkreten Produkte - wie im Streitfall - nicht be nannt oder sichtbar sind. Ihr Einwand, die im Streitfall gegebene Situatio n sei nicht vergleichbar mit der Bewerbung in einem Ladenlokal, wo der Kunde f eststellen kö n- ne, welche Waren im Regal verfügbar seien, greift nicht durch. D em Erschöpfungseinwand steht nicht entgegen, dass die M arke nicht für ein konkretes Warenstück od er zumindest ein bestimmtes Pro dukt verwendet wird . Mit der Anforderung einer Bezugnahme auf konkrete Originalprodukte ist keine Werbung für konkrete Warenstücke gemeint (vgl. BGH, GRUR 2003, 878 , 879 f. [ juris Rn. 21] Vier Ringe über Audi). Vielmehr mus s der Werbende nur tatsächlich Waren des Markeninhabers vertreiben und der Verkehr muss angesichts der Werbung davon ausgehen, dass der Verkäufer Originalprodukte in seinem Sortiment führt und verä u- ßert. D ie Revision lässt unberücksichtigt , dass es für den Eintritt der Erschöpfung ausreicht, wenn der Werbende über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeni n- habers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, dass d er Werbende di e Ware im Zei t- punkt der Werbung bereits vorrätig hat (BGH, GRUR 2003, 878 , 879 f. [juris Rn. 21] 18 19 20 21 22 - 10 - Vier Ringe über Audi). E in Unternehmen , das sich auf den Wiederverkauf von W a- ren fremder Marken spezialisiert hat , kann den Verkehr über seine - unter Umstä n- den eine Vielzahl von Marken betreffende - Geschäfts tätigkeit nur ausreichend in Kenntnis setzen, wenn e s die Marken der von ihm vertriebenen Produkte auch in einer Werbung verwenden darf, die sämtliche Waren betrifft (vgl. EuGH , GRUR 2010, 841 Rn. 90 f. - Portakabin/ Primakabin, betreffend den Wiederverkauf von G e- brauchtwaren). c c ) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die angegriffene Handlung berü h- re nicht nur das Ankündigungsrecht, sondern auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers, weil die B eklagte die Marke nicht nur zur Werbung für Produkte des Markeninhabers , sondern auch zur Kennzeichnung der in der Versandpackung en t- haltenen Waren anderer Unternehmen benutze. Auch hier n immt die Revision eine abweichende tatsächliche Würdigung vor, ohne Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts aufzuzeigen, der zufolge es sich im Streitfall aus Sicht der maßgeblichen, durch die Verpackung angesprochenen Verkehrskreise um Werbung und nicht um die Kennzeichnung konkreter, in der Vers andverpackung b e- findlicher Waren handelt. d d ) Der Annahme einer Ben utzung der Marken zu produktbezogene r Werbung steht schließlich nicht entgegen, dass der Empfänger der Verpackung seine En t- scheidung für den Erwerb der darin versandten Waren bereits get roffen hat. E r bleibt auch danach ( potentieller ) Kunde der Beklagten und damit tauglicher Adressat einer vom Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 UMG (Art. 13 Abs. 1 GMV) erfasst en produktbezogenen Werbung . d) Frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurtei lung des Berufungsgerichts, d er streitgegenständlichen Benutzung der Marken auf den Versandkartons der Beklagten stünden keine berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen. a a) Der Inhaber des Markenrechts kann sich nach Art. 15 Abs. 2 UMV (Art. 13 Abs. 2 GMV) de m weiteren Vertrieb der Ware n widersetzen, wenn berechtigte Grü n- 23 24 25 26 - 11 - de dies rechtfertigen, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inve r- kehrbringen verändert oder verschlechtert ist . Ein solcher berechtigter Grund liegt vor , wenn du rch die konkrete Verwendung die Herkunfts - und Garantiefunktion se i- nes Zei chens verletzt oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise aus ge nutz t oder beeinträchtig t wird (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 51 f. - BMW/Deenik; GRUR 2010, 841 Rn. 79 f. Portakabin/ Primakabin ; BGH, Urteil vom 3. November 2005 I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Rn. 28 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; Urteil vom 15. Februar 2007 - I ZR 63/04, GRUR 2007, 882 Rn. 22 = WRP 2007, 1197 - Parfümtester; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat, jeweils mwN). Erforderlich ist insoweit eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Wiederverkäufers, wobei auf der Seite des Markeni n- habers des sen Interesse zu berücksichtigen ist, gegen Wiederverkäufer geschützt zu sein, die seine Marke in rufschädigender Weise nutzen, während auf der Seite des Wiederverkäufers dessen Interesse zu beachten ist, die betreffende Ware unter Ve r- wendung einer für sei ne Branche üblichen Werbeform weiterveräußern zu können (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 140 Rn . 43 ff. - Dior/Evora; BGH, GRUR 2006, 329 Rn. 31 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). b b ) Die Annahme des Berufungsgerichts, insoweit sei kein berechtigtes Int e- ress e der Klägerin anzuerkennen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (1 ) Das Berufungsgericht ist r echtsfehlerfrei und von der Revis i on auch un b e- anstandet davon ausgegangen , dass die konkrete Gestaltung des Versandkartons die Herkunftsfunktion der Marken JOOP! und DAVIDOFF nicht beeinträ chti g t. (2) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, ein berechtigtes Interesse der Klägerin sei nicht mit Blick auf die U n- ü b lichkeit der Werbung anzunehmen , weil die von der Klägerin vorgetragenen Be i- spielsfälle nicht bewiesen, dass die Werbung der Beklagten u nüblich sei . Auf d as 27 28 29 30 - 12 - Kriterium der Unü blichkeit der Werbung und die von der Revision aufgeworfene Fr a- ge, welche Partei hierfür die Darlegungs - und Beweislast trägt, komm t es im Streitfall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellt der Umstand, dass ein Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art, aber nicht unbedingt gleicher Qualität vertreibt, für die mit der Marke vers ehenen Waren in se i- ner Branche übliche Werbeformen benutzt, selbst wenn diese nicht denen entspr e- chen, die der Markeninhaber selbst oder die von ihm ausgewählten Wiederverkäufer verwenden, keinen berechtigten Grund dar, der es rechtfertigt, dass der Inhabe r sich dieser Werbung widersetzt, sofern nicht erwiesen ist, dass die Benutzung der Marke in der Werbung des Wiederverkäufers den Ruf der Marke im konkreten Fall erheblich schädigt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/ 104/EWG EuGH , GRUR Int. 1998, 140 Rn. 46 - Dior/Evora). Diese Rechtsprechung ist dahin zu verstehen, dass ein berechtigtes Interesse des Markeninhabers nicht schon deshalb gegeben ist, weil die vom Wiederverkäufer betriebene (übliche) Form der Werbung von derjenigen des Markeninhabers oder seiner Vertriebspartner abweicht , sondern erst dann, wenn die konkrete Art und Weise der Benutzung der Marke in der Werbung rufschädigend ist . Hingegen folgt aus dieser Rechtsprechung nicht , dass im Falle eine r für die Branche des Wiederverkäufers unübli c he n Werbung stets ein berechtigtes Interesse des Ma r- keninhabers gegeben ist. Das berechtigte Interesse des Markeninhabers kann nicht allein im Blick auf werbliche Gepflogenheiten in der Branche des Wiederverkäufers beurteilt werden. Entscheidend ist vielme hr auch im Fall einer für die Branche des Wiederverkäufers unüblichen Werbeform , ob die Herkunfts - oder Garantiefunktion der Marke tangiert ist oder eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Beei n- trächtigung des Rufs der Marke vorliegt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 79 f. Po r- takabin/ Primakabin). (3 ) D ie W ürdigung des Berufungsgerichts, bei Betrachtung sämtlicher U m- stände des Streitfalls sei eine Rufschädigung der Marken JOOP! und DAVIDOFF nicht anzunehmen , ist frei von Rechtsfehlern. 31 32 - 13 - Die Revision vermag keinen Rechtsfeh ler der umfassenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf zuzeigen. Soweit sie einen Widerspruch darin sieht, dass das Berufungsgericht einerseits die falsche Schreibweise der Marke " Jean Paul Gaultier " sowie de n auf dem Karton befindliche Au fdruck " beauty for less " für " bedenklich " halte, andererseits sich diese Umstände aber im Ergebnis nicht z u- gunsten der Klägerin auswirkten , legt sie keinen Verstoß gegen Verfahrensvorschri f- ten dar, sondern setzt erneut ihre Einschätzung an die Stelle der v on ihr nicht getei l- te n tatrichterliche n Würdigung. 5 . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I .L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 C - 452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs ge klärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. 33 34 - 14 - III . Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurüc k- zuweisen. Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.01.2016 - 41 O 15/15 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 06.10.2016 - 2 U 31/16 - 35
Full & Egal Universal Law Academy