BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 222/03 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja dental344sthetika II UWG 247247 3, 5; UWG 247 3 F.: 1. September 2000; ZPO 247 253 Wird eine Klage auf eine irref374hrende Werbung gest374tzt, geh366rt zum schl374ssigen Klagevorbringen der Vortrag, in welcher Hinsicht das Verkehrsverst344ndnis von der Wirklichkeit abweicht. Wird im Laufe des Verfahrens vorgetragen, dass die bean-standete Werbung auch noch unter einem anderen, mit der Klage noch nicht vor-getragenen Gesichtspunkt unzutreffend und daher irref374hrend sei, handelt es sich insofern um einen neuen Streitgegenstand (im Anschluss an BGH, Urt. v. 8.6.2000 226 I ZR 269/97, GRUR 2001, 181 = WRP 2001, 28 226 dental344sthetika I). BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 226 I ZR 222/03 226 OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-ter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. Juli 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer f374r Han-delssachen des Landgerichts D374sseldorf vom 30. Oktober 1996 abge-344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist die Zahn344rztekammer Nordrhein. Die Beklagte, eine Gesell-schaft mit beschr344nkter Haftung, betreibt in D374sseldorf ein Zahnlabor, den Handel mit medizinischen Ger344ten und die Fortbildung auf dem Gebiet der Zahnheilkun-de. Au337erdem bietet sie zahn344rztliche Behandlungen an. F374r diese Leistungen 1 - 3 - warb sie 226 u.a. in der Zeitschrift 204auto, motor und sport223 226 mit folgendem, im Origi-nal mit der schematischen Darstellung einer Zahnwurzel illustrierten Anzeigentext: dental344sthetica Institut f374r orale Implantologie und 344sthetische Zahnheilkunde Unser langj344hrig erfahrenes 304rzteteam erstellt in ruhiger Atmosph344re ein individuelles Behandlungskonzept f374r Sie: 304sthetische Zahnkonturierung mit Keramik-Schalen (Veneers) beim Fehlen von Z344hnen m366glichst festsitzende Versorgung mit k374nstlichen Zahnwurzeln (Implantate) Komplettbehandlung des Gebisses mit Keramik, Kronen und Inlays Die Behandlung erfolgt in wenigen Sitzungen und auf Wunsch selbstverst344ndlich unter Vollnarkose. Die Kl344gerin hat in dieser Werbung einen Versto337 gegen das f374r Zahn344rzte geltende Werbeverbot und damit gegen 247 1 UWG (a.F.) gesehen und die Beklagte in Anspruch genommen, es zu unterlassen, im Rahmen ihres Gesch344ftsbetriebs zu Wettbewerbszwecken auf die von ihr angebotenen zahnheilkundlichen Leistun-gen hinzuweisen. Zwar gelte das standesrechtliche Werbeverbot nicht f374r die Be-klagte unmittelbar, sondern nur f374r die bei ihr besch344ftigten Zahn344rzte. Sie d374rfe diese Zahn344rzte aber nicht an der Beachtung der f374r sie geltenden standesrechtli-chen Pflichten hindern und sei daher mittelbar ebenfalls an das Werbeverbot ge-bunden. Hilfsweise hat die Kl344gerin Unterlassung der konkreten Werbung bean-sprucht und sich zur Begr374ndung auf einen Versto337 gegen 247 1 UWG (a.F.) i.V. mit 247 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG (irref374hrendes Versprechen eines Heilungserfolges) berufen. 2 3 Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem Hauptantrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit diesem Antrag abgewiesen, die konkret beanstandete Werbung jedoch unter dem Gesichtspunkt einer irref374hrenden Wer-bung nach 247 3 UWG (a.F.) untersagt. Auf die Revision der Beklagten hat der Bun- - 4 - desgerichtshof dieses Urteil mit der Begr374ndung aufgehoben, der beanstandeten Werbung sei kein irref374hrendes Versprechen eines Heilerfolgs zu entnehmen; die weitergehende Annahme einer irref374hrenden Werbung gehe 374ber die gestellten Antr344ge hinaus (BGH, Urt. v. 8.6.2000 226 I ZR 269/97, GRUR 2001, 181 = WRP 2001, 28 226 dental344sthetika I). Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren hat sich die Kl344gerin u.a. darauf berufen, dass die beanstandete Werbung gegen das Irref374h-rungsverbot versto337e. Sie hat sich dabei auf das aufgehobene Berufungsurteil ge-st374tzt, in dem in erster Linie die Aussagen, wonach 204die Behandlung in wenigen Sitzungen223 und 204selbstverst344ndlich unter Vollnarkose223 erfolge und 204unser langj344h-rig erfahrenes 304rzteteam in ruhiger Atmosph344re ein individuelles Behandlungs-konzept f374r Sie223 erstelle, als irref374hrend bezeichnet worden waren. Die Beklagte verf374ge 374ber kein 304rzteteam, weil zum einen 304rzte keine zahnheilkundlichen Leis-tungen anbieten d374rften und zum anderen die von der Beklagten beworbenen Be-handlungen fast ausschlie337lich von dem Zahnarzt Dr. Alexander B. und nicht von einem Team erbracht w374rden. Gegen374ber dem Vortrag zur irref374hrenden Wer-bung hat sich die Beklagte auf Verj344hrung berufen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nunmehr unter dem Gesichtspunkt einer berufswidrigen Werbung verurteilt. Der Senat hat die gegen diese Entschei-dung gerichtete Revision zun344chst nicht angenommen (BGH, Beschl. v. 11.7.2002 226 I ZR 219/01, NJW-RR 2002, 1685). Mit Beschluss vom 26. September 2003 hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts den Nichtan-nahmebeschluss des Senats aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichts-hof zur374ckverwiesen (1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68 = WRP 2003, 1425). 4 Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung wei-ter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung im Anschluss an das Senatsurteil vom 8. Juni 2000 als berufswidrig eingestuft. Hieran kann nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr festgehalten wer-den. Danach kann sich die Beklagte darauf berufen, dass f374r sie als Klinik nicht dieselben Werbebeschr344nkungen gelten wie f374r niedergelassene 304rzte. Dar374ber hinaus ist die angegriffene Werbung nach der Entscheidung des Bundesverfas-sungsgerichts auch dann nicht zu beanstanden, wenn man den Ma337stab anlegt, den ein niedergelassener Zahnarzt nach 247 20 der Berufsordnung der Zahn344rzte-kammer Nordrhein zu beachten hat. 6 7 II. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt eine Zur374ckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht nicht in Betracht. Die Klage ist viel-mehr abzuweisen. Die Revisionserwiderung st374tzt sich darauf, dass sich die Kl344gerin im wie-derer366ffneten Berufungsverfahren die Beurteilung des Berufungsgerichts im ersten Berufungsurteil, wonach die beanstandete Werbung irref374hrend sei, zu eigen ge-macht und im Einzelnen zur Irref374hrung vorgetragen hat. Der Ber374cksichtigung dieses Vorbringens steht jedoch die von der Beklagten bereits im Berufungsver-fahren erhobene Einrede der Verj344hrung entgegen. 8 Wie sich aus dem Senatsurteil vom 8. Juni 2000 ergibt (GRUR 2001, 181 226 dental344sthetika I), handelt es sich bei diesen Irref374hrungsvorw374rfen um einen Streitgegenstand, der noch nicht Gegenstand des ersten Berufungsverfahrens war. Denn ein bestimmtes Vorbringen, mit dem der Vorwurf einer irref374hrenden 9 - 6 - Werbung begr374ndet werden soll, ist nicht nur durch den Antrag, sondern auch durch den dazugeh366rigen Lebenssachverhalt bestimmt. Eine irref374hrende Wer-bung ist danach 226 ungeachtet der Schl374ssigkeit 226 nur dann Gegenstand des Streits, wenn der Kl344ger hinsichtlich einer bestimmten Werbeaussage vortr344gt, dass die angesprochenen Verkehrskreise dieser Werbung eine Tatsachenbehaup-tung entnehmen, die mit der Wirklichkeit nicht 374bereinstimmt. 10 Die Kl344gerin st374tzt sich in ihrer Revisionserwiderung auf folgende Werbebe-hauptungen, zu denen das Berufungsgericht 226 aus seiner Sicht folgerichtig 226 noch keine Feststellungen getroffen habe: die Behandlung erfolge 204in wenigen Sitzungen223 (irref374hrend, weil die Aussage unsubstantiiert und daher geeignet sei, falsche Erwartungen zu wecken und potentielle Patienten anzulocken), die Behandlung erfolge 204auf Wunsch selbstverst344ndlich unter Vollnarkose223 (irref374hrend, weil die angesprochenen Verkehrskreise dem die unzutreffende Aussage entn344hmen, dass die Vollnarkose ohne Risiko sei), 204unser langj344hrig erfahrenes 304rzteteam erstellt in ruhiger Atmosph344re ein in-dividuelles Behandlungskonzept f374r Sie223 (irref374hrend, weil der Eindruck er-weckt werde, als ob es sich um eine besondere, von anderen Zahn344rzten nicht ohne weiteres zu erwartende Leistung handele), 204unser langj344hrig erfahrenes 304rzteteam223 (irref374hrend, weil die Beklagte 374ber gar kein 304rzteteam verf374ge, es sich vielmehr um eine 204Alibi-Klinik223 handele, hinter der allein der Zahnarzt Dr. Alexander B. stehe), Implantate als Regelbehandlung beim Fehlen von Z344hnen (irref374hrend, weil die medizinische Indikation f374r Implantate von einer Reihe patientenbezoge-ner Faktoren abh344ngig sei). - 7 - Ob dieser Vortrag den Vorwurf der irref374hrenden Werbung zu rechtfertigen vermag, bedarf keiner Kl344rung. Die Kl344gerin hat diese zur Begr374ndung einer irre-f374hrenden Werbung herangezogenen Lebenssachverhalte erstmals im Januar 2001 im wiederer366ffneten Berufungsverfahren vorgetragen. Dem daraus abgelei-teten Unterlassungsanspruch steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verj344hrung entgegen. Die Kl344gerin kann sich 226 anders als die Revisionserwide-rung meint 226 auch hinsichtlich der Werbeaussage 204unser langj344hrig erfahrenes 304rzteteam223 nicht darauf st374tzen, dass sie bereits in der Klageschrift darauf hinge-wiesen habe, dass es ein 304rzteteam gar nicht gebe. Dort hei337t es lediglich 11 Der Hinweis im Inserat 204Unser langj344hrig erfahrenes 304rzteteam223 ist irref374hrend und zur T344uschung geeignet. Es verst366337t mithin gegen 247 1 UWG in Verbindung mit 247 3 Zif-fer 2a HWG. Damit hat die Kl344gerin sich 226 wie der Bezug auf 247 3 Nr. 2 lit. a HWG deutlich macht 226 allein auf den Gesichtspunkt eines unzul344ssigen Erfolgsversprechens be-zogen, 374ber den der Senat bereits im Urteil vom 8. Juni 2000 (GRUR 2001, 181, 183 226 dental344sthetika I) abschlie337end entschieden hat. Dass in Wirklichkeit kein 304rzteteam, sondern allein Zahnarzt Dr. B. hinter dem Angebot stehe, hat die Kl344-gerin dagegen in unverj344hrter Zeit nicht vorgetragen. - 8 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 12 Ullmann Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.10.1996 - 34 O 135/96 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.07.2001 - 2 U 138/96 -
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