BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 222/06 Verk374ndet am: 26. Februar 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MacDent UWG 247247 3, 4 Nr. 11; SchlHZ304BerufsO (Fassung 2006) 247 21 Abs. 2 Wirbt ein Unternehmen f374r ein von ihm entwickeltes Konzept zur Qualit344tssiche-rung von Zahnarztpraxen mit einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinn-spiel, so fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen i.S. von 247 21 Abs. 2 SchlHZ304BerufsO (Fassung 2006) nicht bereits deshalb, weil in der Werbema337-nahme das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und f374r weitere Informationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wird. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 222/06 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. Dezember 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer f374r Handelssachen II des Landgerichts Kiel vom 15. Dezember 2005 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte hat ein Konzept zur Qualit344tssicherung und zum Marketing f374r Zahnarztpraxen entwickelt. Sie vergibt als Franchisegeber an die ihr ange-schlossenen Zahnarztpraxen ein Qualit344tssiegel. Bestandteil der Qualit344tspr374-fung ist unter anderem die F366rderung der Prophylaxet344tigkeit sowie die 334ber-pr374fung der handwerklichen Ergebnisse der zahn344rztlichen Arbeit. Am 24. Mai 2005 f374hrte die Beklagte in Eckernf366rde eine Werbeaktion durch, bei der sie die nachfolgend abgebildete Werbepostkarte (Anlage K 4) verteilte: 2 - 4 - - 5 - - 6 - 3 Die klagende Zahn344rztekammer Schleswig-Holstein hat die Werbung der Beklagten als Umgehung der in ihrer Berufsordnung geregelten Werbebe-schr344nkungen als wettbewerbswidrig beanstandet. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der 374blichen Ordnungsmittel zu untersa-gen, [f374r] zahn344rztliche Leistungen in "MacDent"-Praxen a) mittels eines Gewinnspiels, wenn dies durchgef374hrt wird mittels ei-ner Postkarte wie aus der Anlage K 4 ersichtlich, b) unter dem Begriff "Die sieben Br374cken der Qualit344tssicherung" so-wie mit den Schlagw366rtern "ausgesuchte Zahnarztpraxen", "Sichere Qualit344tseckpunkte", "nachgewiesene Fortbildung", "Patienten-freundliches Schlichtungsverfahren" und/oder "j344hrliche Praxiskon-trolle durch Check-Zahnarzt und QM-Auditor", wenn diese Schlag-worte nicht zugleich inhaltlich erl344utert werden, und/oder c) mit der Aussage "MacDent bietet Ihnen, was Sie schon immer von Ihrem Zahnarzt wollten: Qualit344tssicherung und Garantie", zu werben. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 5 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 - 7 - Entscheidungsgr374nde 7 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin k366nne gem344337 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 29 Abs. 1 der Berufsordnung der Kl344gerin in der zum Zeitpunkt der Werbeaktion geltenden Fassung (im Folgenden: BO a.F.) sowie 247 21 Abs. 2 in der zum Zeitpunkt der Verk374ndung des Berufungsur-teils geltenden Fassung (im Folgenden: BO Fassung 2006) von der Beklagten Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Das von der Beklagten veranstaltete Gewinnspiel versto337e jedenfalls un-ter Ber374cksichtigung der verwendeten Schlagw366rter und Aussagen gegen 247 29 Abs. 1 BO a.F., 247 21 Abs. 2 BO 2006. Das Gewinnspiel vermittle potentiellen Patienten keine interessengerechte und sachangemessene Information. Die verwendeten Aussagen seien als berufswidrige anpreisende und herabsetzen-de Werbung zu beanstanden. Dass sie auf der Internetseite der Beklagten er-l344utert w374rden, f374hre zu keiner anderen Betrachtung, weil eine sachbezogene, informative Werbung eine Erl344uterung in engem Zusammenhang voraussetze, also auf der Postkarte oder jedenfalls im Rahmen der Werbeaktion. Die Beklag-te k366nne als Urheberin der Ma337nahme unter dem Gesichtspunkt der St366rerhaf-tung in Anspruch genommen werden, weil die der Beklagten angeschlossenen Zahn344rzte deren Vorhaben nicht nur gekannt, sondern auch geduldet h344tten. 8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens 9 - 8 - nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 29 Abs. 1 BO a.F., 247 21 Abs. 2 BO 2006. 10 1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Kl344gerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des Ersten Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlaute-ren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Mai 2005 wettbewerbswidrig war. Insoweit ist jedoch eine f374r die Beurteilung des Streit-falls ma337gebliche 304nderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG ist gleichgeblieben und wird im Streitfall auch nicht durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken ber374hrt (Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie). Die 304nderungen in 247 2 Abs. 1 Nr. 1 und 247 3 UWG sind f374r den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten erf374llt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) als auch diejenigen einer gesch344ftlichen Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Werbeverbot nach 247 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006, wonach dem Zahnarzt berufswidrige Werbung, insbesondere eine anpreisende, irref374hrende, herabsetzende oder vergleichende Werbung, untersagt ist, stimmt inhaltlich mit dem Werbeverbot nach 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. 374berein. 2. Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Vorschriften der 247 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 und 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. um Marktverhaltensregelungen i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG han- 11 - 9 - delt. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich aus-dr374cklich mit der Zul344ssigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lau-terkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, zu 247 43b BRAO, 247 6 BORA). Satzungsbestimmungen in freiberuflichen Berufsordnungen z344hlen auch zu den gesetzlichen Vorschriften i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2005, 520, 521 - Optimale Interes-senvertretung). In der beanstandeten Werbema337nahme der Beklagten ist ent-gegen der Auffassung der Vorinstanzen jedoch keine anpreisende oder herab-setzende Werbung i.S. von 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., 247 21 Abs. 2 Satz 3 BO 2006 zu sehen. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund nicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. a) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das Werbeverbot nach 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., das sich unmittelbar nur an Zahn344rzte richtet, nicht jede, sondern nur die berufswidrige Werbung verbietet und dass daher eine Werbung grunds344tzlich zul344ssig ist, durch die potentielle Patienten sachangemessen und interessengerecht informiert werden. Seine Auffassung, die beanstandete Werbema337nahme der Beklagten enthalte keine interessengerechte und sachangemessene Information f374r potentielle Patienten und versto337e daher gegen das Werbeverbot f374r Zahn344rzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts gem344337 Art. 12 Abs. 1 GG f374r ein berufsrechtliches Werbeverbot beste-hen. 12 aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist es grunds344tz-lich unbedenklich, dass mit dem beanstandeten Gewinnspiel Aufmerksamkeit und Interesse f374r die T344tigkeit der Beklagten erregt werden soll. Der Werbeef- 13 - 10 - fekt als solcher kann schon deshalb nicht zur Annahme eines Versto337es gegen das berufsrechtliche Werbeverbot f374hren, weil auch den den berufsrechtlichen Werbeverbot unterworfenen Berufsangeh366rigen von Verfassungs wegen die berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist (BVerfG, Kammer-beschl. v. 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69). Dem einzelnen Be-rufsangeh366rigen steht es frei, in welcher Weise er sich f374r die interessierte 326f-fentlichkeit darstellen will, solange er sich in dem durch sch374tzenswerte Ge-meinwohlbelange gezogenen Rahmen h344lt (vgl. BVerfGE 111, 366, 379; BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.2.2008 - 1 BvR 1886/06, GRUR 2008, 618, 620). F374r die Beklagte, die weder selbst zahn344rztliche Leistungen anbietet noch den ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen eine besonders definierte Behandlungs-form vorgibt, sondern lediglich ein Konzept bietet, eine Zahnarztpraxis nach von ihr kontrollierten und zertifizierten Standards zu f374hren sowie im Rahmen eines Marketingkonzepts daf374r zu werben, besteht zudem ein besonderes Interesse, auf ihre von dem 374blichen Angebot eines niedergelassenen Zahnarztes abwei-chende T344tigkeit werbend hinzuweisen. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Ver-mittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstande-ten Werbema337nahme die T344tigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen und f374r weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird. Die Beklagte verfolgt mit der Werbung in Form eines Gewinnspiels ersicht-lich das Ziel, eine m366glichst breite 326ffentlichkeit auf das von ihr entwickelte Konzept zur Qualit344tssicherung von Zahnarztpraxen aufmerksam zu machen. Die Darstellung der Grundz374ge des Konzepts in einpr344gsamer und leicht ver-st344ndlicher Form ("Die sieben Br374cken der Qualit344tssicherung") im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grunds344tzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten so-wie an weiteren - 374ber die angegebene Internetadresse verf374gbaren - Informa- 14 - 11 - tionen zu wecken. Es ist nicht ersichtlich, dass das Rechtsgut der Gesundheit der Bev366lkerung und das hierauf beruhende Werbeverbot zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerw374nschten Kommerzialisierung des Arztberufs (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.7.2003 - 1 BvR 2115/02, WRP 2003, 1099, 1101) es rechtfertigen, diese Art der Werbung zu verbieten. cc) Soweit das Berufungsgericht f374r eine sachbezogene, informative Werbung eine Erl344uterung im engen Zusammenhang mit dem verwendeten Werbemedium, hier der Werbepostkarte oder jedenfalls der unmittelbaren Wer-beaktion, fordert, l344sst es au337er Betracht, dass es sich bei dem beanstandeten Gewinnspiel um eine Aufmerksamkeitswerbung handelt, mit der das (neu) ent-wickelte Konzept der Beklagten der 326ffentlichkeit bekanntgemacht werden soll. Die Veranstaltung eines Gewinnspiels ist - wie auch das Landgericht ange-nommen hat - eine 374bliche Werbeform, um das angesprochene Publikum f374r das Angebot des Werbenden zu interessieren. Dem legitimen Zweck, zun344chst einmal das Interesse des angesprochenen Publikums an einem noch weitge-hend unbekannten Angebot zu wecken, st374nde es jedoch entgegen, wenn be-reits diese Aufmerksamkeitswerbung umfangreiche sachliche Angaben 374ber das angebotene Konzept der Qualit344tssicherung von Zahnarztpraxen enthalten m374sste. Bei einer Werbung der vorliegenden Art, mit der in Form eines Ge-winnspiels auf ein neues Unternehmenskonzept aufmerksam gemacht werden soll, erwartet der Verbraucher auch nicht, dass ihm schon auf der Werbepost-karte, mit der ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel erm366glicht wird, eine 374ber eine schlagwortartige Darstellung hinausgehende, umfassende Information 374ber das Angebot des werbenden Unternehmens geboten wird. Dass die Wer-beangaben keine abschlie337ende und umfassende Information enthalten, wird ihm zudem durch den Hinweis verdeutlicht, bei weiteren Fragen stehe eine In-fohotline zur Verf374gung oder k366nne die angegebene Internetadresse aufgerufen werden. 15 - 12 - 16 b) Da es der Beklagten, die selbst keine zahn344rztlichen Leistungen an-bietet und daher nicht denselben Werbebeschr344nkungen unterliegt wie Zahn-344rzte, von Verfassungs wegen folglich nicht (unmittelbar) aufgrund des Werbe-verbots nach 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F untersagt werden kann, f374r ihr Unter-nehmen in der beanstandeten Form zu werben, kann sie entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begr374ndung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, dass eine entsprechende Werbung eines Zahn-arztes berufswidrig w344re und die der Beklagten angeschlossenen Zahn344rzte die Werbema337nahme der Beklagten gekannt und geduldet h344tten. Ob eine ent-sprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig w344re, kann dabei dahin-stehen. Jedenfalls w344re es unverh344ltnism344337ig und mit der Berufsaus374bungs-freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), wenn die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen einer solchen Werbung - unterstellt sie w344re einem niedergelassenen Zahnarzt berufsrechtlich ver-wehrt - auf die Beklagte erstreckt w374rde. c) Die Frage, ob die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden k366nnte, wenn der Zweck ihres Unternehmens dahin ausgerichtet w344re, den ihr angeschlossenen Zahn344rzten eine 374ber die Werbebeschr344nkungen der Berufsordnung hinaus reichende Werbung zu erm366glichen (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69), kann gleichfalls offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagten eine derartige Alibifunktion zukommt. Dem Vor-trag der Kl344gerin l344sst sich daf374r auch nichts entnehmen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte als Franchisegeberin nicht nur den ihr als Franchisenehmern angeschlossenen Zahn344rzten ihr Organisationskonzept zur Verf374gung stellt, sondern auch entsprechende Werbema337nahmen durchf374hrt und daher - wie das Berufungsgericht angenommen hat - nicht (nur) eigenn374tzig, sondern auch im Interesse der Zahn344rzte handelt und sich daf374r bezahlen l344sst, kann auf ei- 17 - 13 - nen solchen Umgehungszweck nicht geschlossen werden. Da die T344tigkeit der Beklagten in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen besteht, kommen die-se schon ihrer Natur nach gerade auch ihren Vertragspartnern zugute. Die Auf-fassung des Berufungsgerichts, es sei bei der beanstandeten Werbeaktion von einer arbeitsteiligen Werbema337nahme auszugehen, findet, wie die Revision mit Recht r374gt, in den von ihm getroffenen Feststellungen keine St374tze. Nach der Bekundung des vom Berufungsgericht geh366rten Mitglieds des Vorstands der Beklagten Dr. J. sind die Details der Werbeaktion nicht mit den Zahn344rzten ab-gestimmt worden. Diese sind vielmehr lediglich unmittelbar vor deren Beginn auf die bereits geplante Werbeaktion hingewiesen worden. 3. Ein Wettbewerbsversto337 der Beklagten nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., 247 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 ist demnach zu verneinen. Soweit die Kl344gerin die Werbema337nahme der Beklagten in den Vorinstanzen als irref374hrend im Sinne der von ihr angef374hrten berufsrechtlichen Bestimmungen beanstandet hat, hat sie zur Begr374ndung lediglich angef374hrt, mit den in der Werbema337nahme der Beklagten verwendeten Begriffen und Schlag-w366rtern bliebe vieles unklar; ein Informationsbed374rfnis werde damit nicht befrie-digt. Diesem Vorbringen l344sst sich eine irref374hrende Werbung i.S. von 247 5 UWG 2004 schon deshalb nicht entnehmen, weil der Verbraucher bei einer Werbung der vorliegenden Art, wie oben bereits ausgef374hrt, keine weitergehenden Infor-mationen erwartet. Der von der Kl344gerin als herabsetzende Werbung mit dem Klageantrag zu c) beanstandete Slogan stellt keine vergleichende Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG dar, weil die Aussage keine zumindest mittelbare Bezug-nahme auf bestimmte Zahn344rzte enth344lt. Da die Werbung der Beklagten somit auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden kann, steht der Kl344gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. 18 - 14 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (247 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Ab344nderung der landgerichtlichen Ent-scheidung abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 19 Bornkamm Schaffert Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 15.12.2005 - 15 O 139/05 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 U 11/06 -
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