BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 222/11 Verkündet am: 1 7. Juli 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Meisterpräsenz UWG § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1; HwO §§ 1, 7, Anlage A Nr. 34 a) Werden in einem Geschäftslokal Dienstleistungen angeboten, erwartet der Verkehr nicht unbedingt, dass diese Leistungen sofort bei Erscheinen des Kunden im Geschäftslokal erbracht werden können. Vielmehr geht d er Ve r- braucher in vielen Fällen davon aus, dass die angebotene Dienstleistung auch dann, wenn das Geschäftslokal geöffnet ist, nur nach vorheriger Te r- minvereinbarung erbracht wird. b) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensreg e- lungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. c) Es verstößt nicht gegen das Gebot der Meisterpräsenz, wenn ein Hörger ä- teakustiker - Meister zwei Betriebe in benachbarten Städten betreut und j e- weils einen halben Tag in dem einen und den anderen halben Tag in dem anderen Geschäft anwesend ist. Die Geschäfte dürfen in einem solchen Fall auch in der Zeit der Abwesenheit des Mei sters offengehalten werden, um beispielsweise Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden zu vereinbaren, Ersatz - und Verschleißteile wie etwa Batterien für Hörgeräte abzugeben und ähnliche Leistungen zu erbringen, die nicht notwendig die Anwesenheit ei nes Meisters erfordern. BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 I ZR 222/11 OLG München LG Augsburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 27. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bor nkamm und die Richter Prof. Dr. Bü scher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. November 2011 aufg e- hoben. Auf die Berufung der Beklagten wir d das Urteil des Landgerichts Augsburg - 1. Kammer für Handelssachen - vom 31. M ärz 2011 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagte zu 1, deren Geschä ftsführer der Beklagte zu 2 ist, sind jeweils auf dem Gebiet der Hörgeräteakustik tätig, bei dem es sich nach der Nr. 34 der Anlage A zur Handwerksordnung um ein zulassungspflic h- tiges Handwerk handelt. Die Klägerin unterhält in Süddeutschland 33 Filialen, darunter eine in Günzburg, wo auch eine Schwestergesellschaft der Beklagten zu 1 (im Weiteren nur: Beklagte) geschäftsansässig ist. Im Jahr 2009 war der Hörgeräteakustik - Meister Tobias M . sowohl für die Beklagte, die in Dillingen 1 - 3 - geschäftsansässig ist , als auch für deren Schwestergesellschaft in Günzburg , das von Dillingen 26 Straßenkilometer entfernt ist, als Betriebsleiter in der Handwerksrolle eingetragen und eingesetzt. Nach Ansicht der Klägerin ist die Einsetzung eines gemeinsamen B e- triebsleiters für die beiden Betriebe wegen Verstoßes gegen die Handwerk s- ordnung und wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzulä s- sig. Die Beklagte sei zur ständigen Meisterpräsenz in ihrem Betrieb verpflichtet, die bei der beworbenen zeitgleichen Öffnung d er Geschäfte in Dillingen und Günzburg nicht gewährleistet sei. Testkunden hätten festgestellt, dass in dem Geschäft in Dillingen während de r Abwesenheit des Meisters M. diesem vorb e- haltene Tätigkeiten durchgeführt oder angeboten worden seien. Die Kläger in hat beantragt, es de n Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu u n- tersagen, im geschäftlichen Verkehr a) einen Hörgeräteakustiker - Betrieb als stehendes Gewerbe zu betreiben, ohne einen in die Handwerksrolle eingetragenen Hörgeräteak ustiker als Betrieb s- leiter zu beschäftigen, der jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich e r- reichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Ku n- de das Ladenlokal betreten hat, und/oder b) zeitlich ohne Einschränkung der Öffnungszei ten mit der Erbringung von Lei s- tungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Betrieb zu werben, in dem nicht wenigstens ein v ollzeitbeschäftigter Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist und jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich erreichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn M i- nuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten hat, und/oder c) gegenüber Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit der Erbringung von Leistungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Geschäftsb e- trieb zu werben oder solche Leistungen in einem Geschäftsbetrieb zu erbri n- gen, in dem entgegen den vertraglichen Verpflichtungen gegenüber solchen Kassen nicht in Vollzeit ein Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Ha ndwerksrolle eingetragen ist. 2 3 - 4 - Darüber hinaus hat die Klägerin den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 3.452 von Detekteikosten in Höhe von 1.250 - jeweils nebst Zi n- sen begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, WRP 2012, 579). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtsp unkt ein er I r- reführung über die Verfügbarkeit der von der Beklagten angebotenen Diens t- leistungen als begründet angesehen und hierzu ausgeführt: Der Unterlassungsantrag zu a ) sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Unterlassung des Offenhaltens des Ge werbebetriebs der Beklagten für den Fall begehre, dass kein in die Handwerksrolle eingetragener Hörgeräteakustiker als Betriebsleiter beschäftigt werde, der innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten habe, dort persönlich erreich bar sei. Der Antrag sei mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt und auch begründet, weil der Durchschnittsverbraucher, der das geöffnete Ladengeschäft eines Hörger ä- teakustiker - Betriebs sehe, davon ausgehe, dass der zur Ausübung des Hörg e- räteakustiker - Handwe rks Berechtigte grundsätzlich unmittelbar vor Ort verfü g- bar sei. Es entspreche dabei noch seinem Verständnis, dass der Ausübungsb e- rechtigte etwa aus einem nahegelegenen Büro oder einer wenige Minuten en t- fernten Werkstatt herbeigerufen werden müsse, nicht a ber, dass der Berechti g- te lediglich mittelbar über ein EDV - Netzwerk kontaktiert werden oder eingreifen 4 5 6 7 - 5 - könne oder erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden müsse und bis zu seinem Eintreffen im Ladengeschäft länger gewartet werden müsse . Einer Irre führung der Verbraucher stehe nicht entgegen, dass Tobias M. sowohl als Betriebsleiter des Dillinger als auch des Günzburger Betriebs in die Handwerk s- rolle eingetragen sei. Denn die Verbraucher hätten hiervon keine Kenntnis; a u- ßerdem enthalte die Handwerks rolle im Streitfall keine konkreten Festlegungen hinsichtlich der Betriebsführung und insbesondere zu den Ladenöffnungszeiten. Eine geschäftliche Handlung sei auch dann irreführend, wenn sie keine unmi t- telbare Relevanz für die Markt entscheidung habe, sonde rn von ihr lediglich eine Anlockwirkung ausgehe. Ob der Unterlassungsanspruch zu a ) auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs begründet sei, könne danach dahinstehen. Nach diesen Grundsätzen seien auch der Unterlassungsantrag zu b), wonach de n Beklag ten eine entsprechende Werbung verboten werden solle, und der Unterlassungsantrag zu c), der darauf abstelle, dass die Beklagte n mit ihrem beanstandeten Verhalten ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den g e- setzlichen Krankenkassen verletz t e n , unter dem G esichtspunkt der Irreführung über die angebotenen Dienstleistungen begründet. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist b e- gründet und führt zur Ab weisung der Klage . 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufung sgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO etwas zugesprochen, was s ie nicht beantragt habe, da es den allein auf den Gesichtspunkt des Recht s- bruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO gestützten Unterlassungsantrag zu a) unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als b e- gründet angesehen habe. Die Klägerin hat auch diesen Klageantrag, wenn 8 9 10 - 6 - nicht von vornherein, so doch jedenfalls im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ersichtlich mit darauf gestützt, dass Verbraucher inso weit irregeführt würden. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu a) sei unter dem Gesichtspunkt der Irreführung begründet. a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet, dem Werbeadressaten damit grundsätzlich - nicht anders als ein Warenha n- delsunternehmen beim Angebot von Waren (vgl. dazu Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 3 1 . Aufl., § 5 Rn. 8.9 mwN) - den Eindruck vermittelt, dass die Dienstleistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den Kunden, die an ihre r Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht werden kann. Die Verfügbarkeit stellt ein wese ntliches Merkmal eines Produkts dar, über das gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG keine unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen. Soweit es sich bei der angebotenen Dienstleistung - wie im Streitfall - um eine Beratungslei s- t ung handelt, muss daher während der Öffnungszeiten des Geschäftslokals grundsätzlich (wenigstens) eine Person dort anwesend oder zumindest unmi t- telbar erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, die Dienstleistung zu erbringen. Der Verbraucher, der sich in ein Geschäftslokal begibt, um sich dort beraten zu lassen, rechnet zwar damit, gegebenenfalls warten zu müssen, weil zunächst vor ihm eingetroffene Kunden oder Kunden, die einen Termin verei n- bart haben, vor ihm an der Reihe sind . Dagegen rechne t der Verbraucher grundsätzlich nicht damit, dass seine Beratung an dem betreffenden (Halb)Tag nur dann möglich ist, wenn die dazu befähigte und befugte Person sich - wohl nur im Ausnahmefall - vertretbarerweise von einem anderem Geschäftslokal, das immer hin 26 (Land)Straßenkilometer entfernt ist und in dem sie aktuell die 11 12 - 7 - Betriebsleitung innehat, für die Dauer der nachgefragten Beratung und die für den doppelten Weg benötigte Zeit entfernen kann. b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung alle rdings unberüc k- sichtigt gelassen, dass der Verbraucher bei seiner vorstehend dargestellten generellen Leistungserwartung auch die Art der von ihm nachgefragten Diens t- leistung sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung stellt. Er b e- rücksichtigt insbesondere, dass sich in bestimmten Bereichen und insbesond e- re dort, wo die Erbringung der Dienstleistung in Form einer Beratung oder B e- handlung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, häufig die Gewohnheit herausgebildet hat, dass eine solche Beratun g oder Behandlung auch dann, wenn das Ladenlokal - wie etwa bei Friseuren - oder die Praxis - bei medizin i- schen Dienstleistungen - geöffnet ist, üblicherweise nur nach vorheriger Te r- minvereinbarung durchgeführt wird. Entsprechend verhält es sich auf dem hi er in Rede stehenden Gebiet der Hörgeräteakustik. Eine ordnungsgemäß und dementsprechend mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführte Untersuchung und Beratung des Kunden erfordert eine fundierte und deshalb nur von einem Hörgeräteakustik - Meister zu erbri ngende Leistung. Es handelt sich damit nicht um eine A d - hoc - Leistung, zumal sich das Nachlassen des Hörvermögens meist über einen längeren Zeitraum erstreckt . Patienten, die an einem plötzlich auftr e- tenden Verlust oder einem starken Nachlassen des Hörvermö gens (Hörsturz) leiden, werden einen Facharzt oder eine Krankenhaus - Ambulanz aufsuchen, nicht dagegen einen Hörgeräteakustiker . Vor diesem Hintergrund wird ein Ve r- braucher, der sich in das Ladenlokal der Beklagten begibt, um sich von einem Hörgeräteakustik - Meister untersuchen und beraten zu lassen, nicht getäuscht, wenn er erfährt, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort e r- bracht werden kann , weil der zuständige Hörgeräteakustik - Meister an diesem halben Arbeitstag in einem Schwesterunterne hmen tätig und dort grundsätzlich unabkömmlich ist. 13 - 8 - 3. Die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu a) getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil der Anspruch unter dem Gesichtspunkt des R echtsbruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO besteht. a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine b e- stimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensreg e- lungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 2005, 695; LG Arnsberg, WRP 2011, 937, 939; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.79; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 81; F e- zer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4 - 11 Rn. 135; v. Walter, Rechtsbruch als unlaut e- res Marktverhalten, 2007, S. 211; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerb s- recht, 2008, S. 162). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unla u- tere Geschäftspraktiken, die keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleic h- baren Verbotstatbestand kennt, in ihre m Anwendungsbereich ( Art . 3 der Richtl i- nie) nach ihrem Art ikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfa ll nicht entgegen. Denn bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmu n- gen, die einerseits einen Sicherheits - und - jedenfalls bei Gesundheitshandwe r- ken wie dem des Hörgeräteakustikers - Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufwe i- sen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6a, 11.h und 11.k mwN). b) Bei Gesundheitshandwerken, bei denen eine unzureichende Han d- werkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings - von ganz e n- gen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu VG Schleswig, GewArch 2000, 426, 14 15 16 - 9 - 427) - für jede Betriebsstätte ständige Meiste rpräsenz zu verlangen (vgl. Honig/ Knörr, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 39; Karsten in Schwannecke, HwO, 37. Lfg. III / 06, § 7 Rn. 45 ; Detterbeck, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 21 ; Wiemers, DVBl 2012, 942, 945, jeweils mwN). Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eing riff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölk e- rung gerechtfertigt. c ) Aus dem Erfordernis der Meisterpräsenz folgt jedoch nicht, dass de r Betreiber eines Hörgeräteakustik - Unternehmens sein Ladenlokal nur so lange offenhalten darf, wie ein Hörgeräteakustik - Meister in diesem anwesend ist oder jedenfalls kurzfristig erreicht werden kann. Ist das Geschäftslokal geöffnet , kö n- nen - auch ohne Anw esenheit des Meisters - vom übrigen Personal Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart, Ersatz - und Verschleißteile wie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden au sgeschlossen ist. Ins o- weit dient ein solches Offenhalten sogar den gesundheitlichen Interessen der Kunden an einer - insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht - umfassenden Ve r- sorgung mit Hörgeräten. D ie nicht ganz auszuschließende abstrakte Gefahr, dass ei n Mitarbeiter dabei eine Dienstleistung erbringt, die dem Hörgeräteaku s- tik - Meister vorbehalten ist, muss ins Verhältnis zu den zuvor erwähnten Vorte i- len gesetzt werden , die sich für die Kunden aus der von der Klägerin beansta n- deten Praxis der Beklagten etw a im Blick auf die erleichterte Vereinbarung von Untersuchungs - und Beratungsterminen u nd die Versorgung mit Batterien und sonstigen Ersatz - bzw. Verschleißteilen für Hörgeräte ergeben. Bei diesen G e- gebenheiten stellte das von der Klägerin erstrebte Verbot eine im Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung nicht zu r echtfertigende Beschränkung der Beklagten dar. 17 - 10 - c) Dem Erfordernis der Meisterpräsenz wäre allerdings nicht genügt, wenn ein Meister nur ganz geleg entlich i n dem fraglichen Betrieb zur Verfügung stünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hätte. So verhält es sich im Streitfall aber nicht. Nach den getroffenen Feststellungen war der Hörgeräteak ustik - Meister Tobias M. jeden Tag zur Hälfte im Betrieb der Beklagten in Dillingen und im Übrigen im Betrieb der Schwestergesellschaft in Günzburg tätig und dort ohne weiteres erreichbar. Unter diesen Umständen steht eine Gefährdung der Gesundheit der Kund en , die sich daraus ergeben könnte, dass der Meister neben dem Betrieb in Dillingen noch den Betrieb im benachbarten Günzburg zu betreuen hatte, nicht in Rede . 4. Aus d ies en Gründen kann auch die Verurteilung der Beklagten gemäß den Unterlassungsanträge n zu b) und zu c) sowie zur Erstattung der Abmahn - und Detekteikosten keinen Bestand haben. III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das U r- teil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. 18 19 20 - 11 - Die Kostenentscheidung beru ht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 31.03.2011 - 1 HKO 3514/09 - OLG München, Entscheidung vom 10.11.2011 - 29 U 1614/11 - 21
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