BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 223/06 Verk374ndet am: 24. April 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 19; BeurkG 247 17; GmbHG 247 55 Bei der Beurkundung eines Kapitalerh366hungsbeschlusses muss sich der Notar regelm344337ig auch dar374ber vergewissern, ob eine Vorauszah-lung an die Gesellschaft erfolgt ist und gegebenenfalls 374ber die Vor-aussetzungen einer Zahlung auf k374nftige Einlagenschuld aufkl344ren (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1996, 524). BGH, Urteil vom 24. April 2008 - III ZR 223/06 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Kapsa, Dr. Herrmann, W366stmann und Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger war Alleingesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der 1994 mit einem Stammkapital von 50.000 DM gegr374ndeten G. GmbH. In einer von dem beklagten Notar beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 23. Dezember 1996 beschloss er eine Erh366hung des Stammkapitals der Gesellschaft um 1.450.000 DM auf 1.500.000 DM. Die neue Stammeinlage soll-te dadurch erbracht werden, dass ein Geldbetrag in H366he von 1 Mio. DM "in bar geleistet wird" und dass im 334brigen der Kl344ger seinen Anspruch auf R374ckzah-lung eines der Gesellschaft gew344hrten Darlehens von 450.000 DM in die Ge- 1 - 3 - sellschaft einbrachte. Der Kl344ger 374bernahm die neue Stammeinlage. Unter demselben Datum unterzeichnete er mit Beglaubigung des Beklagten eine An-meldung der Kapitalerh366hung zum Handelsregister und versicherte dabei, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller H366he bewirkt seien und der Gesch344ftsf374hrung zur freien Verf374gung st344nden. Einen Geldbetrag in H366he des bar zu erbringenden Teils seiner Einlage hatte der Kl344ger, ohne dass der Be-klagte dies wusste, bereits am 19. Dezember 1996 auf das Gesch344ftskonto der Gesellschaft 374berwiesen. Das Konto wurde seinerzeit - bei geduldeter 334berzie-hung - im Debet gef374hrt und wies am Tag vor der Einzahlung einen Saldo von 1.452.978,13 DM zu Lasten der Gesellschaft auf. Nach Gutschrift der nach Be-hauptung des Kl344gers als "Verg374tung R. W. Stammeinlage G. GmbH" bezeichneten Einzahlung und weiteren Buchungen lag der De-betsaldo auf dem Gesellschaftskonto bei 436.729,84 DM. Der Beklagte sollte nach Vorliegen einer Werthaltigkeitsbescheinigung f374r den einzubringenden Darlehensr374ckzahlungsanspruch die Kapitalerh366hung beim Registergericht an-melden. Der Kl344ger stellte die Bescheinigung f374r den 27. Dezember 1996 in Aussicht, tats344chlich ging sie erst am 30. Dezember 1996 bei dem Beklagten ein. Mit Anschreiben vom selben Tage leitete dieser die Urkunden dem Han-delsregister zu. Die Kapitalerh366hung wurde am 11. Februar 1997 im Handels-register eingetragen. Am 23. November 1999 wurde 374ber das Verm366gen der GmbH das Insol-venzverfahren er366ffnet und der jetzige Streithelfer des Kl344gers zum Insolvenz-verwalter bestellt. In einem durch drei Instanzen gef374hrten Vorprozess nahm dieser den Kl344ger erfolgreich auf erneute Zahlung der Bareinlage in Anspruch, weil durch die 334berweisung vom 19. Dezember 1996 die Einlageschuld des Kl344gers nicht getilgt worden sei. Durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. M344rz 2004 (II ZR 210/01, BGHZ 158, 283) wurde der Kl344ger zur Zahlung 2 - 4 - von 511.291,88 200 nebst Zinsen verurteilt. Daraufhin lie337 der Insolvenzverwalter Schadensersatzanspr374che des Kl344gers gegen den Beklagten pf344nden und sich zur Einziehung 374berweisen. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kl344ger Freistellung von der im Vorverfahren titulierten Verbindlichkeit nebst Zinsen sowie von den Prozess-kosten in H366he weiterer 82.047,92 200. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine Klageforderung weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision hat Erfolg. 4 I. Nach Ansicht des Berufungsgericht ist zwar von einer Amtspflichtverlet-zung des Urkundsnotars auszugehen. Es fehle aber am Nachweis der Kausali-t344t zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden. 5 Allerdings seien dem Beklagten Verst366337e gegen seine Amtspflichten nicht schon im Zusammenhang mit der Beurkundung vom 23. Dezember 1996 vorzuwerfen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, nach der vom Kl344ger wegen der Satzungs344nderung aufzubringenden Zahlung zu fragen. Eine am 19. Dezember 1996 erfolgte - von ihm bestrittene - Voreinzahlung auf die erh366hte Stammein-lage sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen. Auch der Text der Urkunde 6 - 5 - erlaube einen solchen Schluss nicht. Eine Belehrungspflicht habe sich ebenso wenig aus der zeitgleichen Beurkundung der Kapitalerh366hung und der Beglau-bigung der Unterschrift des Kl344gers in der Anmeldung zum Handelsregister er-geben. Eine derartige Verpflichtung rechtfertige sich ferner nicht unter Ber374ck-sichtigung der vom Beklagten entworfenen Versicherung des Kl344gers als Ge-sch344ftsf374hrer der GmbH, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller H366he bewirkt seien. Diese Erkl344rung habe sich lediglich auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister bezogen. Gleichwohl habe den Beklagten unter Ber374cksichtigung des Umstands, dass er es 374bernommen habe, die Satzungs344nderung zum Handelsregister an-zumelden, eine aus 247 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO folgende Amtspflicht getroffen, sich beim Vollzug der Urkunde zu vergewissern, ob die erh366hte Bareinlage tat-s344chlich gezahlt worden sei und dieser Betrag der Gesellschaft endg374ltig und auflagenfrei zur Verf374gung gestanden habe. Der Kl344ger sei im Zusammenhang mit der angemeldeten Kapitalerh366hung der Gefahr einer zivilrechtlichen Haftung als Gesch344ftsf374hrer nach 247 57 Abs. 4, 247 9a Abs. 1 GmbHG sowie einer Straf-barkeit wegen Abgabe einer falschen Versicherung nach 247 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG ausgesetzt gewesen. Aufgrund seiner Verpflichtung, den sichersten Weg zu gehen, habe sich der Beklagte daher vor der Anmeldung vergewissern m374ssen, dass die Bareinzahlung auf die erh366hte Stammeinlage tats344chlich er-folgt sei. 7 Es lasse sich indes nicht feststellen, dass diese Amtspflichtverletzung f374r den geltend gemachten Schaden urs344chlich geworden sei. Hierf374r komme es darauf an, wie sich der Kl344ger verhalten h344tte, wenn sich der Beklagte vor Voll-zug der Kapitalerh366hung 374ber die erfolgte Zahlung vergewissert h344tte. F374r die-sen Fall k366nne lediglich unterstellt werden, dass der Kl344ger die Zahlung als sol- 8 - 6 - che best344tigt h344tte, den Beklagten jedoch nicht 374ber den Zeitpunkt der Zahlung und insbesondere nicht 374ber die Voreinzahlung auf ein debitorisches Konto auf-gekl344rt h344tte. Danach habe der Kl344ger den ihm obliegenden Kausalit344tsnach-weis nicht gef374hrt. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung im entscheiden-den Punkt nicht stand. 9 1. Gegen die Prozessf374hrungsbefugnis des Kl344gers bestehen keine Beden-ken. Die f374r den Gl344ubiger gepf344ndete und ihm zur Einziehung 374berwiesene Forderung verbleibt im Verm366gen des Vollstreckungsschuldners. Er darf zwar nicht zum Nachteil des Pf344ndungsgl344ubigers hier374ber verf374gen (247 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und deswegen nicht Leistung an sich selbst verlangen. Rechts-handlungen, die weder den Bestand des Pf344ndungsrechts noch den der ge-pf344ndeten Forderung beeintr344chtigen, sind dem Schuldner dagegen infolge der ihm verbliebenen Berechtigung gestattet (BGHZ 147, 225, 229). Aus diesem Grunde ist er aus eigenem Recht nicht nur befugt, auf Leistung an den Pf344n-dungsgl344ubiger zu klagen (BGHZ 147 aaO), sondern er kann als weniger sei-nen Klageantrag auch auf Freistellung von dessen Anspr374chen richten (BGHZ 114, 138, 141). 10 2. In der Sache folgt der Senat dem Berufungsgericht nicht. Der Beklagte hat bereits bei der Beurkundung des Kapitalerh366hungsbeschlusses und der 334-bernahmeerkl344rung seine notariellen Belehrungspflichten nach 247 17 Abs. 1 BeurkG verletzt, indem er die Frage, ob m366glicherweise eine Vorleistung auf 11 - 7 - die 374bernommene Bareinlage gegeben war, ungekl344rt lie337. Auf die vom Beru-fungsgericht im Ausgangspunkt bejahte, nach seiner Auffassung jedoch wegen Kausalit344tszweifeln f374r eine Haftung nicht ausreichende notarielle Amtspflicht-verletzung - erst - beim Vollzug der Urkunde kommt es nicht an. a) Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch 247 17 Abs. 1 BeurkG aufer-legt ist, soll gew344hrleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde 374ber das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgesch344ft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt kl344ren, die Beteiligten 374ber die rechtliche Tragweite des Gesch344fts belehren und deren Erkl344rungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei darf er zwar regelm344337ig die tats344chlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachpr374fung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem beden-ken, dass die Beteiligten m366glicherweise entscheidende Gesichtspunkte, auf die es f374r das Rechtsgesch344ft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebr344uchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen. L344sst sich dies und damit eine unzutreffende Er-fassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschlie337en, dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen (247 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG; BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1996, 524, 525 = DStR 1996, 273 m. Anm. Goette = DNotZ 1996, 572 m. Anm. Rinsche und Kanzleiter; Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 = DStR 2007, 2124 m. Anm. Goette = GmbHR 2007, 1331 m. Anm. Wachter; dazu ferner Volmer, EWiR 2007, 753). 12 b) Anlass zu einer solchen Aufkl344rung des Sachverhalts hat der IX. Zivil-senat des Bundesgerichtshofs in dem genannten Urteil vom 16. November 1995 (aaO) bei einer Barkapitalerh366hung in der Mitteilung der Gesellschafter 13 - 8 - gesehen, die neuen Gesch344ftsanteile seien voll "eingezahlt". Dies habe die M366glichkeit nicht ausgeschlossen, dass die Gesellschafter damit die - unzul344s-sige - Verrechnung der 374bernommenen Einlagen mit Anspr374chen gegen die Gesellschaft wegen fr374herer Darlehen meinten. Der Notar brauche zwar nicht "ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren. Eine Aufkl344rung sei aber in einer derartigen Fallgestaltung deswegen geboten, weil der Begriff der "Barein-zahlung" nach den Erfahrungen der Praxis h344ufig nicht richtig verstanden und vielfach auch eine Verrechnung f374r m366glich gehalten werde. Ein Gesellschafter, der einen derartigen neuen Anteil 374bernehme, sei dann aber verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines bestehen bleibenden, jedoch vielfach praktisch wertlosen Darlehensr374ckzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen. Diese ein-schneidende Rechtsfolge gebiete es, dass der Notar, dem bei der Beurkundung eines Kapitalerh366hungsbeschlusses erkl344rt werde, die neuen Einlagen seien bereits "eingezahlt", sich dar374ber vergewissere, dass die Beteiligten die Bedeu-tung dieses Begriffs kennen, und sie notfalls dar374ber aufkl344re. Dem hat sich der erkennende Senat hinsichtlich einer Sachkapitalerh366hung f374r den Rechtsbegriff des "eigenkapitalersetzenden Darlehens" und allgemein f374r die Frage, ob eine einzubringende Gesellschafterforderung gegen die GmbH "vollwertig" sei, an-geschlossen (Beschluss vom 2. Oktober 2007 aaO). c) Die vorliegende Fallgestaltung rechtfertigt keine grunds344tzlich abwei-chende Beurteilung. Die Zahlung auf k374nftige Einlagenschuld hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - von denkbaren Einschr344nkungen aus Sanierungsgr374nden abgesehen (vgl. hierzu BGHZ 145, 150, 154; 158, 283, 284; 168, 201, 204 Rn. 15 ff.) - allein dann schuldtilgende Wirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erh366hungsbeschlusses als solcher noch im Verm366gen der Gesellschaft vorhanden ist (BGHZ 51, 157, 159; 158, 283, 284 f.; 168, 201, 203 Rn. 13). Erf374llt ist diese Voraussetzung, sofern die geschuldete 14 - 9 - Summe sich entweder in der Kasse der Gesellschaft befindet oder der Gesell-schafter auf ein Konto der Gesellschaft einzahlt und dieses anschlie337end und fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerh366hungsbeschlusses ein Guthaben in entsprechender H366he ausweist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der 334ber-weisungsbetrag mit Schulden der Gesellschaft verrechnet wird, selbst wenn das Kreditinstitut eine erneute Verf374gung 374ber das Kreditkonto in entsprechender H366he gestattet (BGHZ 158, 283, 285). F374r die Erf374llung der dann weiterhin of-fen stehenden Bareinlageverpflichtung haften neben den Gesellschaftern die Gesch344ftsf374hrer (247 57 Abs. 4, 247 9a GmbHG). Der eine Kapitalerh366hung beurkundende Notar kann - 374ber die im Urteil vom 16. November 1995 (aaO) behandelte Frage der Verrechnung mit Anspr374-chen gegen die Gesellschaft hinaus - auch nicht davon ausgehen, dass die Ge-sellschafter den Begriff der "Bareinzahlung" im Wortsinn immer als eine dem Erh366hungsbeschluss nachfolgende Zahlung verstehen werden oder sie zumin-dest Kenntnis 374ber die Voraussetzungen einer zul344ssigen Vorausleistung der Einlage besitzen. Die Erfahrungen der Praxis belegen im Gegenteil, dass viel-fach in gutem Glauben Vorauszahlungen geleistet werden, denen wegen eines im Debet gef374hrten Gesellschaftskontos eine schuldtilgende Wirkung nicht zu-kommt. Angesichts der verbreiteten Unkenntnis der Rechtslage und der den Beteiligten hieraus drohenden erheblichen Gefahren muss der Notar in der Re-gel nachfragen, ob wom366glich eine Vorausleistung erfolgt ist und gegebenen-falls 374ber deren Unzul344ssigkeit aufkl344ren (so auch Leske, NotBZ 2002, 284, 288, 291). Das gilt unabh344ngig davon, ob besondere Umst344nde im Einzelfall eine Vorwegleistung der Bareinlage nahe legen (zu solchen Fallgestaltungen siehe OLG Oldenburg DB 2006, 777, 778; OLG Rostock NotBZ 2004, 399, 400). Belehrungspflichten des Notars k366nnen zwar entfallen, wenn die Beteilig-ten sich 374ber die Tragweite ihrer Erkl344rungen und das damit verbundene Risiko 15 - 10 - vollst344ndig im Klaren sind. Davon muss sich der Notar aber zuverl344ssig 374ber-zeugt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 331; Ganter in Zugeh366r/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 971). d) Nach diesen Ma337st344ben hatte der Beklagte selbst ohne R374cksicht auf den von der Revision betonten Umstand, dass hier f374r die Einzahlung der neu-en Stammeinlage bis zur Anmeldung beim Registergericht allenfalls noch drei Banktage verblieben, und ungeachtet auch der von den Parteien unterschied-lich bewerteten Diskrepanzen zwischen dem Wortlaut des Kapitalerh366hungsbe-schlusses und dem Inhalt der gleichzeitigen Anmeldung zum Handelsregister die Frage nach einer etwaigen Vorausleistung seitens des Kl344gers aufzuwerfen. Der Kl344ger war als Gesch344ftsf374hrer mehrerer Gesellschaften mit beschr344nkter Haftung und Vorstandsvorsitzender einer Aktiengesellschaft zwar gesch344ftsge-wandt und im Wirtschaftsleben erfahren. Damit stand aber noch nicht fest, dass er auch in Bezug auf die schwierigen Rechtsfragen einer Kapitalerh366hung nicht belehrungsbed374rftig gewesen w344re. Der Umstand, dass das Berufungsgericht als Kollegialgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten bei der Beurkun-dung verneint hat, entlastet den Beklagten gleichfalls nicht. Die sogenannte Kol-legialgerichtslinie des Senats gilt nicht, wenn das Gericht wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unber374cksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 2. Juni 2005 - III ZR 306/04 - NJW 2005, 3495, 3497). So liegt es hier. 16 III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Abgesehen davon, dass der Beklagte die Zweckbestimmung der Einzahlung vom 19. Dezember 17 - 11 - 1996 als Voreinzahlung auf die Kapitalerh366hung bestreitet, hat das Berufungs-gericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Kausalit344t die-ser Amtspflichtverletzung bei der Beurkundung f374r den vom Kl344ger geltend ge-machten Schaden getroffen. Der Senat kann dies nicht nachholen. Aus diesen Gr374nden ist der Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. Schlick Kapsa Herrmann W366stmann Hucke Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 19.07.2005 - 8 O 183/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.08.2006 - 4 U 156/05 -
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