BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 223/06 Verkündet am: 19. Oktober 2011 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver han d- lung vom 1 9 . Oktober 20 11 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. November 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Arzneimitte lunternehmen und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Beklagte präsentierte ihre verschreibungspflichtigen Arzneimittel " VIOXX " , " FOSAMAX " und " SINGULAIR " im Internet jeweils über eine nicht passwortgeschützte elektronische Verknüpfung und damit für je dermann frei zugänglich unter Wiedergabe der Produktpackung, der Beschreibung der Ind i- kat i on und der Gebrauchsinformation. 1 2 - 3 - Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen das in § 10 Abs. 1 HWG bestimmte Verbot der Öffentlichkeitswerbung für verschreibung spflichtige Ar z- neimittel und zugleich ein unzulässiges Verhalten der Beklagten im Wettb e- werb. Sie hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Inte r- net werbliche Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel in einer Weise zu verbreiten, dass diese Informationen auch außerhalb der medizin i- schen Fachkreise ohne weiteres zugänglich sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht e ntsprechend dem geä n- derten Klagea ntrag mit der Maßgabe, dass in den Verbotsausspruch nach den Wörtern " werbliche Informationen " der Kla m merzusatz " (nämlic h Angaben zur Indikation und/oder die Gebrauchsinformation) " eingefügt wird zurückgewi e- sen (OLG Hamburg , MD 2007, 1200). Der Senat hat die Revision zugelassen. Mit Beschluss vom 16. Juli 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der E u- ropäischen Union folgen de Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2009, 988 = WRP 2009, 1100 Arzneimittelpräsentation im Internet I) : Erfasst Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel auch eine Öffe ntlichkeit s- werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel, wenn sie allein Angaben enthält, die der Zula s sungsbehörde im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorgelegen haben und jedem, der das Präparat erwirbt, ohnehin z u gänglich werden, und wenn die Angabe n dem Interessenten nicht unaufgefordert dargeboten werden, sondern nur demjenigen im Internet zugänglich sind, der sich selbst um sie b e müht? 3 4 5 6 - 4 - Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage wie folgt b e- antwortet (EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011 C 316/09, EuZW 2011, 481 = MMR 2011, 529 MSD/Merckle): Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemei n- schafts k odexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtl inie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er die Verbreitung von Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einer Internet - Website durch Arzne i- mittel nicht ve rbietet, wenn diese Informationen auf dieser Website nur demj e- nigen zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht, und diese Verbreitung ausschließlich in der getreuen Wiedergabe der Umhüllung des Arzneimittels nach Art. 62 der Richtlinie 2001/83 in der d urch die Richtlinie 2004/27 geände r- ten Fassung sowie in der wörtlich en und vollständigen Wiedergabe der P a- ckungsbeilage oder der von der zuständigen Arzneimittelbehörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels besteht. Verboten ist hi n- geg en die über eine solche Website erfolgende Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel, die Gegenstand einer vom Hersteller vorgenommene n Auswahl oder Umgestaltung waren, die nur durch ein Werbeziel erklärbar ist. Es ist Sache des vorlegenden Geric hts zu bestimmen, ob und in welchem U m- fang die im Ausgangsverfahren fraglichen Tätigkeiten Werbung im Sinne der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten Fassung da r- stellen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr en Klageabwei sungsantrag we i- ter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 10 Abs. 1 HWG be jaht und hierzu ausg e führt: Die von de r Beklagten auf ihren Internets eiten ohne Pass wort - Schutz für jedermann zugänglich veröffentlichten Angaben stellten eine nach § 10 Abs. 1 HWG verbotene und als wettbewerbswidrig anzusehende Werbung für ve r- 7 8 9 10 - 5 - schreibungspflichtige Arzneimittel außerhalb der Fachkreise dar. Sie unte r fielen dem weit zu verstehenden heilmittelwerberechtlichen Werbebegriff auch dann, wenn sie sachlich gehalten und nicht typisch " reklamehaft " gestaltet se i en. Dies gelte auch für diejenigen Angaben zur Indikation, die als Pflichta ng a ben Teil der arzneimitte l rechtlichen Zulassung des jeweiligen Mittels seien, und insoweit, als die Gebrauchsinformation Pflichtangaben enthalte und als solche am Zula s- sungsverfahren teilhabe. U n erheblich sei , dass die Hinweise zu den drei Mitteln nicht aktiv an den Patienten herangetragen würden, sondern auf den Interne t- s eiten der Beklagten veröffentlicht seien. D er von der Beklagten für wesentlich erachtete Gesichtspunkt eines Informationsbedürfnisses rechtfertige eine a b- weichende Beurte i lung ebenfalls nicht. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweis ung de r Sache an das Berufungsgericht . 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass es der B e- klagten durch das in § 10 Abs. 1 HWG bestimmte Verbot der Öffentlichkeit s- werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verwehrt ist, im Internet über solche Arzneimittel Angaben zu ihrer Indikation und/oder ihre Gebrauchsinfo r- mation in einer auch für das Laie npublikum erreichbaren Weise zu verbreiten. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union auf den V orlagebeschluss des Senats hin entschieden hat, gilt das Verbot im dem § 10 Abs. 1 HWG entspr e- chenden Art. 88 Abs. 1 Buchst. a RL 2001/83/EG nicht für solch e Informati o- nen auf einer Internetseite, die nur denjenigen zugänglich sind, d ie sich selbst um sie bemüht en , und entweder in der getreuen Wiedergabe der Umhüllung e i nes solchen Mittels und/ oder in der wörtlichen und vollständigen Wiedergabe der Packungsbe ilage und/ oder in der von der zuständigen Behörde genehmi g- ten Zusamme n fassung der Merkmale des Mittels bestehen. 11 12 - 6 - 2. Nach den getroffenen Feststellungen wendet sich die Klägerin mit der Klage allerdings auch gegen auf der Internetseite der Beklagten geg ebene oder über einen weiterführenden elektronischen Verweis (Link) angekündigte Hi n- weise auf Gelenkschmerzen und Rheuma. Wie der Gerichtshof auf das Vo r- abentscheidungsersuchen des Senats klargestellt hat, ist die Verbreitung so l- cher Informationen auch geg enüber denjenigen, die sich um sie bemühen, ve r- boten, wenn sie Gegenstand einer vom Hersteller vorgenommenen Auswahl oder Umgesta l tung waren und nur durch ein Werbeziel erklärbar sind. Davon ist etwa bei der von der Klägerin beanstandeten Aussage auf der I nternetseite der B e klagten "Diagnose Rheuma: Da kommt schnell Angst auf, sich bald gar nicht mehr bewegen zu können. Ursache ist oft die Unsicherheit, was genau mit di e- sem Krankheitsbild verbunden ist" ausz u gehen. 13 - 7 - 3. Der Klägerin ist danach durch die W iedereröffnung der Berufung s- instanz Gelegenheit zu geben, einen eingeschränkten Klageantrag zu stellen, der den sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Erfordernissen Rechnung trägt. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Ha mburg, Entscheidung vom 03.02.2005 - 315 O 303/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.11.2006 - 3 U 43/05 - 14
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