BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 223/08 vom 25. Juni 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Schilling beschlossen: Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374n-chen vom 3. September 2008 - 7 U 3900/06 - wird zur374ckgewie-sen. Der Kl344ger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: unter Einschluss des Kostenwerts f374r den erle-digten Teil bis 40.000 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger zeichnete am 7. Dezember 2000 - unter Einschaltung der D. T. GmbH als Treuh344nderin - eine Kommanditeinlage 374ber 100.000 DM zuz374glich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. B. F. GmbH & Co. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla-ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin 374berwiesene 1 - 3 - Gelder nicht zur374ckzuerlangen und Erl366sausfallversicherungen f374r aufgenom-mene Produktionen nicht abgeschlossen waren. Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts hat der Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung erstinstanzlich R374ckzah-lung des eingezahlten Betrags von noch 52.131,77 200 nebst Zinsen begehrt. Im Berufungsverfahren hat er im Hinblick auf einen mit der nicht mehr am Verfah-ren beteiligten Beklagten zu 3 geschlossenen Vergleich die Hauptsache in H366-he von 26.065,88 200 f374r erledigt erkl344rt. Der Kl344ger h344lt die Beklagte zu 1 - Toch-tergesellschaft einer international t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann f374r prospektverantwortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft, hat der Kl344ger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Pr374fung des Prospekts in Anspruch genommen. 2 Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Auf die Beschwerde des Kl344gers hat der Senat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 (III ZR 25/07 - juris) die Revision zugelassen und das Berufungsurteil insoweit aufge-hoben, als die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im weiteren Verfahren hat das Oberlandesgericht die Berufung des Kl344gers erneut zur374ckgewiesen. Mit seiner Beschwerde be-gehrt der Kl344ger die Zulassung der Revision. 3 II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine 4 - 4 - Zulassung der Revision; insbesondere ist der Kl344ger nicht in seinem Recht auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt worden. 1. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 7) entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risi-ken der Beteiligung" angef374hrte, als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restri-siko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenz-ten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen (vgl. auch die denselben Filmfonds betreffenden Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Prospekt-haftungsanspr374che sieht es indes als verj344hrt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekthaftungsanspr374che im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten F344llen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verj344h-rung (247 20 Abs. 5 KAGG, 247 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, sp344testens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt ver-j344hren (vgl. Senatsurteil vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.), nicht zu beanstanden. Auch die Beschwerde nimmt dies hin. 5 2. a) Prospekthaftungsanspr374che im weiteren Sinn verneint das Berufungs-gericht mit n344herer Begr374ndung, weil es zwischen den Parteien zu keinem un-mittelbaren gesch344ftlichen Kontakt gekommen und pers366nliches Vertrauen nicht in Anspruch genommen worden sei. Die Darstellung der Aufgaben der Beklag-ten im Prospekt gen374ge hierf374r nicht. Die Beklagte hafte auch nicht wegen Ver- 6 - 5 - letzung eines Auskunftsvertrags, da eine etwaige Mitwirkung an der Erstellung des Emissionsprospekts keine entsprechende vertragliche Bindung erzeuge. b) Die damit angesprochenen Fragen sind h366chstrichterlich gekl344rt. Hier-nach scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten aus. 7 aa) Dass die Beklagte nach den Senatsurteilen vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt (III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach den Grunds344tzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften w374rde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84 - WM 1984, 889; Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08 - WM 2009, 400, 401 Rn. 8). W344hrend die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen ankn374pft, kommt es f374r die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grunds344tzen der culpa in contrahendo pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Ver-tragspartner ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein f374r ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei f374r seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80 - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Kl344ger keinen pers366nlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 (III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Beschwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der Fondsgesellschaft zu bewirken hatte. Der Kl344ger war, wie sich aus dem vorgelegten Zeichnungsschein ergibt und vom Berufungsge- 8 - 6 - richt zugrunde gelegt worden ist, kein Direktkommanditist (zu einer solchen Fallkonstellation vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 aaO Rn. 8), son-dern trat der Gesellschaft als Treugeber 374ber die D. T. GmbH bei, mit der er durch einen Treuhandvertrag verbunden war und die nach 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags berechtigt war, ihr Recht zur Einlagenerh366hung durch einseitige Erkl344rung gegen374ber der pers366nlich haftenden Gesellschafterin aus-zu374ben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den Zeichnungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesell-schaft weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuh344nderin hatte die Be-klagte indes auf der Grundlage ihres mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrages 374ber die Eigenkapitalvermittlung. Dass der Anleger nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Vorausset-zungen der Fondsgesellschaft beitrat, begr374ndet im Verh344ltnis der Parteien zu-einander keine n344here vertragliche Beziehung, aus der sich f374r die Beklagte Aufkl344rungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aufgef374hrten Umst344nde, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. III ZR 125/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospektverantwortliche angesehen werden kann, und besa-gen nichts dazu, in welcher qualifizierten, pers366nliches Vertrauen begr374nden-den Weise sie den Anlegern gegen374ber getreten ist. bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichts-punkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages. Die Be-klagte war zwar von der Fondsgesellschaft allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Kl344ger aber nicht selbst vermit-telt. Der Kl344ger ist daher 374ber die f374r seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umst344nde nicht durch die Beklagte informiert worden, was 374blicherweise An- 9 - 7 - kn374pfungspunkt f374r eine Haftung des Vermittlers aus einem Auskunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vermittelnde Bank, die den Kl344-ger geworben hat, f374r die Beklagte Erkl344rungen abgegeben h344tte und hierzu von ihr bevollm344chtigt gewesen w344re. Dementsprechend kn374pft die Beschwer-de an den Vortrag des Kl344gers an, die f374r seinen Anlageentschluss erheblichen Informationen h344tten sich unmittelbar aus dem Prospekt ergeben; die Beklagte sei als Tochtergesellschaft einer international t344tigen Gro337bank besonders sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von Kommanditanteilen ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse gehabt. Angesichts einer Mindest-anlagesumme von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an einen 374berschaubaren Interessentenkreis gewendet. Aufgrund ihrer im Prospekt he-rausgehobenen Stellung habe sie als Vertrauenstr344gerin fungiert. F374r die Annahme eines Auskunftsvertrages ist regelm344337ig - wie bei der Haftung wegen eines Verhandlungsverschuldens, aber anders als bei der Pros-pekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgesch344ftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserkl344rung anzusehende Auskunft ge-gen374ber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner Ent-schlie337ung machen m366chte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Kons-tellationen behandelt worden, in denen gepr374ft worden ist, ob der Auskunftsge-ber auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegen374ber einem 374berschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss ei-nes Auskunftsvertrages abgibt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1979 - II ZR 177/77 - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - IVa ZR 322/80 - NJW 1983, 276 und IVa ZR 323/80 - VersR 1982, 1143 f; vom 25. September 1985 - IVa ZR 237/83 - VersR 1986, 35 f). Dies ist etwa f374r die Kreditauskunft einer Bank und die Best344tigung eines Lebensversicherungsunternehmens ange- 10 - 8 - nommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als Dar-lehensgeber f374r ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - XI ZR 375/97 - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall ver-neint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher Unter-nehmer dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgesch344ftlichen Verbindung der Parteien - 374ber die zum fehlenden Verhandlungsverschulden bereits angespro-chenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die F374lle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft be-wertet werden k366nnen; es kommt hinzu, dass die Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben betraut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin f374r bestimmte Prospektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umst344nde vorgetragen und erkenn-bar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt, mag ihre Prospektverantwortlichkeit begr374nden, rechtfertigt aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekommen sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen Auskunftsvertrages abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, w344ren die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben. 3. Das Berufungsgericht hat schlie337lich im Anschluss an die im Senats-beschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 9; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebenen Behaup-tungen von Anlegern gepr374ft, ob der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erl366sausfallversicherung ent-gegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn m366glich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach 247247 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung 11 - 9 - mit 247 264a StGB in Betracht komme. Es hat hierzu ausgef374hrt, ein vors344tzlicher Kapitalanlagebetrug k344me in Betracht, wenn der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten durch seine beim Vorg344ngerfonds V. GmbH & Co. KG gewonnenen Erkenntnisse gewusst habe, dass die im Prospekt des streitgegenst344ndlichen Fonds dargestellte Absicherung der Anlegergelder un-richtig sei oder insoweit erhebliche Tatsachen verschwiegen worden seien. Das w344re anzunehmen, wenn der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten aufgrund seiner Erfahrungen mit dem Vorg344ngerfonds zumindest damit gerechnet habe, dass die im Prospekt erw344hnten Erl366sausfallversicherungen nicht abgeschlossen werden k366nnten, diese Versicherungen jedenfalls nicht vor Beginn der Produk-tionen vorliegen w374rden und er insofern die Unrichtigkeit beziehungsweise die Unvollst344ndigkeit des Prospekts zumindest billigend in Kauf genommen habe. Ein solcher Vorsatz sei nicht feststellbar. Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, das - nach der Verj344hrung von Prospekthaftungsanspr374chen im engeren Sinn - f374r eine deliktische Haftung nach 247 826 BGB oder nach 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB ein 374ber den Fahrl344ssigkeitsvorwurf hinausgehendes Verschulden f374r erforder-lich erachtet, ist nicht zu beanstanden. Er steht auch nicht in Widerspruch zur aufhebenden Entscheidung des Senats, der ausgef374hrt hat, ein Anleger m374sse 374ber Umst344nde, die den Vertragszweck vereiteln, aufgekl344rt werden, und bei Kenntnissen 374ber Probleme bei dem Vorg344ngerfonds liege die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten nahe. Ob sich das Berufungsgericht die hierf374r erforderliche Gewissheit verschaffen kann, unterliegt seiner tatrichterlichen W374rdigung, gegen die der Kl344ger keine durchgreifenden Zulassungsgr374nde an-f374hrt. Insoweit beruft sich der Kl344ger zu Unrecht darauf, die W374rdigung des Be-rufungsgerichts sei objektiv willk374rlich und verletze seine Rechte aus Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht ist auf die Vernehmungsprotokolle verschie- 12 - 10 - dener Parallelverfahren, mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erkl344rt hatten, eingegangen und hat - 374brigens wie die meisten anderen Zivilse-nate, die in Parallelverfahren t344tig geworden sind - nicht die 334berzeugung ge-winnen k366nnen, dass der damalige Gesch344ftsf374hrer der Beklagten davon aus-gegangen ist, dass die Filmproduktionen f374r den streitgegenst344ndlichen Fonds nicht prospektgem344337 abgesichert werden k366nnten oder abgesichert seien. Da-bei hat es durchaus gesehen, dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei dem Vorg344ngerfonds in Einzelf344llen mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden. Daraus folgt jedoch nicht zwin-gend, dass das f374r eine deliktsrechtliche Verantwortlichkeit erforderliche qualifi-zierte Verschulden der Beklagten f374r den vorliegenden Fonds zu bejahen ist. Schlick D366rr W366stmann Seiters Schilling Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 08.06.2006 - 22 O 19755/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 03.09.2008 - 7 U 3900/06 -
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