BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 223/11 Verkündet am: 17. Juli 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 27. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgeric hts München vom 10. November 2011 aufg e- hoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen - 1. Kammer für Handelssachen - vom 22. Dezember 2010 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstr eits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagte sind jeweils auf dem Gebiet der Hörger ä- teakustik tätig, bei dem es sich nach der Nr. 34 der Anlage A zu r Handwerk s- ordnung um ein zulassungspflichtiges Handwerk handelt. Die Klägerin unterhä lt in Süddeutschland 33 Filialen, darunter eine in Günzburg, wo auch d i e Beklagte geschäftsansässig ist. Im Jahr 2009 war der Hörgeräteakustik - Meister Tobias M . sowohl für die Beklagte als auch für deren Schwestergesellschaft in Dilli n- 1 - 3 - gen, das von Günzburg 26 Straßenkilometer entfernt ist, als Betriebsleiter in der Handwerksrolle eingetragen und eingesetzt. Nach Ansicht der Klägerin ist die Einsetzung eines gemeinsamen B e- triebsleiters für die beiden Betriebe wegen Verstoßes gegen die Handwerk s- ordnung und wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzulä s- sig. Die Beklagte sei zur ständigen Meisterpräsenz in ihrem Betrieb verpflichtet, die bei der beworbenen zeitgleichen Öffnung der Geschäfte in Dillingen und Günzburg nicht gewährleistet sei. Tes tkunden hätten festgestellt, dass in dem Geschäft in Dillingen während der Abwesenheit des M eisters M. diesem vorb e- haltene Tätigkeiten durchgeführt oder angeboten worden seien. Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichnet er Ordnungsmittel zu u n- tersagen, im geschäftlichen Verkehr a) einen Hörgeräteakustiker - Betrieb als stehendes Gewerbe zu betreiben, ohne einen in die Handwerksrolle eingetragenen Hörgeräteakustiker als Betrieb s- leiter zu beschäftigen, der jederzeit unmittelb ar im Ladenlokal persönlich e r- reichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Ku n- de das Ladenlokal betreten hat, und/oder b) zeitlich ohne Einschränkung der Öffnungszeiten mit der Erbringung von Lei s- tungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Betrieb zu werben, in dem nicht wenigstens ein v ollzeitbeschäftigter Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist und jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich erreichbar ist, zumindest aber innerhalb v on zehn M i- nuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten hat, und/oder c) gegenüber Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit der Erbringung von Leistungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Geschäftsb e- trieb zu werben oder solche Leistung en in einem Geschäftsbetrieb zu erbri n- gen, in dem entgegen den vertraglichen Verpflichtungen gegenüber solchen Kassen nicht in Vollzeit ein Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist. Darüber hinaus hat die Klägerin den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 3.452 von Detekteikosten in Höhe von 1.250 - jeweils nebst Zi n- sen begehrt. 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen R evision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreb t die Beklagte weiterhin die A b- weisung der Klage. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt ein er I r- reführung über die Verfügbarkeit der von der Beklagte n angebotenen Diens t- leistungen als begründet angesehen und hierzu ausgeführt: Der Unterlassungsantrag zu a ) sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Unterlassung des Offenhaltens des Gewerbebetriebs der Beklagten für den Fall begehre, dass kein in die Handwerksrolle eingetragener Hörgeräteakustiker als Betriebsleiter beschäftigt werde, der innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten habe, dort persönlich erreichbar sei. Der Antrag sei mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt und auch begründet, weil der Durchschnittsverbraucher, der das geöffnete Ladengeschäft eines Hörger ä- teakustiker - Betriebs sehe, davon ausgehe, dass der zur Ausübung des Hörg e- räteakustiker - Handwerks Berechtigte grundsätzlich unmittelbar vor Ort verfü g- bar sei. E s entspreche dabei noch seinem Verständnis, dass der Ausübungsb e- rechtigte etwa aus einem nahegelegenen Büro oder einer wenige Minuten en t- fernten Werkstatt herbeigerufen werden müsse, nicht aber, dass der Berechti g- te lediglich mittelbar über ein EDV - Netzwer k kontaktiert werden oder eingreifen könne oder erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden müsse und bis zu seinem Eintreffen im Ladengeschäft länger gewartet werden müsse . Einer Irreführung der Verbraucher stehe nicht entgegen, dass Tobias M. sowoh l als Betriebsleiter des Dillinger als auch des Günzburger Betriebs in die Handwerk s- 5 6 7 - 5 - rolle eingetragen sei. Denn die Verbraucher hätten hiervon keine Kenntnis; a u- ßerdem enthalte die Handwerksrolle im Streitfall keine konkreten Festlegungen hinsichtlich der Betriebsführung und insbesondere zu den Ladenöffnungszeiten. Eine geschäftliche Handlung sei auch dann irreführend, wenn sie keine unmi t- telbare Relevanz für die Markt entscheidung habe, sondern von ihr lediglich eine Anlockwirkung ausgehe. Ob der Unterlassu ngsanspruch zu a ) auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs begründet sei, könne danach dahinstehen. Nach diesen Grundsätzen seien auch der Unterlassungsantrag zu b), wonach der Beklagten eine entsprechende Werbung verboten werden solle, und der Unte rlassungsantrag zu c), der darauf abstelle, dass die Beklagte mit ihrem beanstandeten Verhalten ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den g e- setzlichen Krankenkassen verletze, unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die angebotenen Dienstleistungen be gründet. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist b e- gründet und führt zur Abweisung der Klage. 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO etwas zugesprochen, was s ie nicht beantragt habe, da es den allein auf den Gesichtspunkt des Recht s- bruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO gestützten Unterlassungsantrag zu a) unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als b e- gründet angesehen habe. Die Klägerin hat auch diesen Klageantrag, wenn nicht von vornherein, so doch jedenfalls im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ersichtlich mit darauf gestützt, dass Verbraucher insoweit irregeführt würden. 8 9 10 - 6 - 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu a) sei unter dem Gesichtspunkt der Irreführung begründet. a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet, dem Werbeadressaten damit grundsätzlich - nicht anders als ein Warenha n- delsunternehmen beim Angebot von Waren (vgl. dazu Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rn. 8.9 mwN) - den Eindruck vermittelt, dass die Dienst leistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den Kunden, die an ihre r Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht werden kann. Die Verfügbarkeit stellt ein wesentliches Merkmal eines Produkts dar, über das gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG keine unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen. Soweit es sich bei der angebotenen Dienstleistung - wie im Streitfall - um eine Beratungslei s- tung handelt, muss daher während der Öffnungszeiten des Geschäftslok als grundsätzlich (wenigstens) eine Person dort anwesend oder zumindest unmi t- telbar erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, die Dienstleistung zu erbringen. Der Verbraucher, der sich in ein Geschäftslokal begibt, um sich dort beraten zu lass en, rechnet zwar damit, gegebenenfalls warten zu müssen, weil zunächst vor ihm eingetroffene Kunden oder Kunden, die einen Termin verei n- bart haben, vor ihm an der Reihe sind . Dagegen rechnet der Verbraucher grundsätzlich nicht damit, dass seine Beratung an dem betreffenden (Halb)Tag nur dann möglich ist, wenn die dazu befähigte und befugte Person sich - wohl nur im Ausnahmefall - vertretbarerweise von einem anderem Geschäftslokal, das immerhin 26 (Land)Straßenkilometer entfernt ist und in dem sie aktuell die Betriebsleitung innehat, für die Dauer der nachgefragten Beratung und die für den doppelten Weg benötigte Zeit entfernen kann. 11 12 - 7 - b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung allerdings unberüc k- sichtigt gelassen, dass der Verbraucher bei seiner v orstehend dargestellten generellen Leistungserwartung auch die Art der von ihm nachgefragten Diens t- leistung sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung stellt. Er b e- rücksichtigt insbesondere, dass sich in bestimmten Bereichen und insbesond e- re do rt, wo die Erbringung der Dienstleistung in Form einer Beratung oder B e- handlung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, häufig die Gewohnheit herausgebildet hat, dass eine solche Beratung oder Behandlung auch dann, wenn das Ladenlokal - wie etwa bei Fri seuren - oder die Praxis - bei medizin i- schen Dienstleistungen - geöffnet ist, üblicherweise nur nach vorheriger Te r- minvereinbarung durchgeführt wird. Entsprechend verhält es sich auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Hörgeräteakustik. Eine ordnungsgemä ß und dementsprechend mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführte Untersuchung und Beratung des Kunden erfordert eine fundierte und deshalb nur von einem Hörgeräteakustik - Meister zu erbringende Leistung. Es handelt sich damit nicht um eine Ad - hoc - Leistun g, zumal sich das Nachlassen des Hörvermögens meist über einen längeren Zeitraum erstreckt . Patienten, die an einem plötzlich auftr e- tenden Verlust oder einem starken Nachlassen des Hörvermögens (Hörsturz) leiden, werden einen Facharzt oder eine Krankenhaus - Ambulanz aufsuchen, nicht dagegen einen Hörgeräteakustiker . Vor diesem Hintergrund wird ein Ve r- braucher, der sich in das Ladenlokal der Beklagten begibt, um sich von einem Hörgeräteakustik - Meister untersuchen und beraten zu lassen, nicht getäuscht, wenn e r erfährt, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort e r- bracht werden k ann , weil der zuständige Hörgeräteakustik - Meister an diesem halben Arbeitstag in einem Schwesterunternehmen tätig und dort grundsätzlich unabkömmlich ist. 3. Die vom B erufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu a) getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, 13 14 - 8 - weil der Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO b esteht. a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine b e- stimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensreg e- lungen im Sinne von § 4 Nr . 11 UWG dar (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 2005, 695; LG Arnsberg, WRP 2011, 937, 939; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.79; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 81; Fezer/ Götting, UWG, 2. Aufl., § 4 - 11 Rn. 135; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, S. 211; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerb s- recht, 2008, S. 162). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unla u- tere Geschäftspraktiken, die ke inen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleic h- baren Verbotstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtl i- nie) nach ihrem Artikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nic ht entgegen. Denn bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmu n- gen, die einerseits einen Sicherheits - und - jedenfalls bei Gesundheitshandwe r- ken wie dem des Hörgeräteakustikers - Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufwe i- sen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6a, 11.h und 11.k mwN). b) Bei G esundheitshandwerken, bei denen eine unzureichende Han d- werkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings - von ganz e n- gen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu VG Schleswig, GewArch 2000, 426, 427) - für jede Betriebsstätte ständige Meisterpräse nz zu verlangen (vgl. Honig/ Knörr, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 39; Karsten in Schwannecke, HwO, 37. Lfg. III/06, 15 16 - 9 - § 7 Rn. 45; Detterbeck, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 21; Wiemers, DVBl 2012, 942, 945, jeweils mwN). Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff i n die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölk e- rung gerechtfertigt. c) Aus dem Erfordernis der Meisterpräsenz folgt jedoch nicht, dass der Betr eiber eines Hörgeräteakustik - Unternehmens sein Ladenlokal nur so lange offenhalten darf, wie ein Hörgerätea kustik - Meister in diesem anwesend ist oder jedenfalls kurzfristig erreicht werden kann. Ist das Geschäftslokal geöffnet, kö n- nen auch ohne Anwesenhe it des Meisters - vom übrigen Personal Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart, Ersatz - und Verschleißteile wie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgesch lossen ist. Ins o- weit dient ein solches Offenhalten sogar den gesundheitlichen Interessen der Kunden an einer - insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht - umfassenden Ve r- sorgung mit Hörgeräten. D ie nicht ganz auszuschließende abstrakte Gefahr, dass ein Mita rbeiter dabei eine Dienstleistung erbringt, die dem Hörgeräteaku s- tik - Meister vorbehalten ist, muss ins Verhältnis zu den zuvor erwähnten Vorte i- len gesetzt werden , die sich für die Kunden aus der von der Klägerin beansta n- deten Praxis der Beklagten etwa im B lick auf die erleichterte Vereinbarung von Untersuchungs - und Beratungsterminen und die Versorgung mit Batterien und sonstigen Ersatz - bzw. Verschleißteilen für Hörgeräte ergeben. Bei diesen G e- gebenheiten stellte das von der Klägerin erstrebte Verbot eine im Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung nicht zu rechtfertigende Beschränkung der Beklagten dar. c) Dem Erfordernis der Meisterpräsenz wäre allerdings nicht genügt, wenn ein Meister nur ganz gelegentlic h in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung 17 18 - 10 - stünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hä tte. So verhält es sich im Streitfall aber nicht. Nach den getroffenen Feststellungen war der Hörgeräteakustik - Meister Tobias M. jeden Tag zur Hälfte im Betrieb der Beklagten in Dillingen und im Übrigen im Betrieb der Schwestergesellschaft in Günzburg täti g und dort ohne weiteres erreichbar. Unter diesen Umständen steht eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden, die sich daraus ergeben könnte, dass der Meister neben dem Betrieb in Dillingen noch den Betrieb im benachbarten Günzburg zu betreuen hatte, nicht in Rede. 4. Aus d ies en Gründen kann auch die Verurteilung der Beklagten gemäß den Unterlassungsanträgen zu b) und zu c) sowie zur Erstattung der Abmahn - und Detekteikosten keinen Bestand haben. III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts au fzuheben, das U r- teil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. 19 20 - 11 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Memmingen, Entscheidung vom 22.12.2010 - 1 HKO 1561/09 - OLG München, Entscheidung vom 10.11.2011 - 29 U 157/11 - 21
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