BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 224/00Verkündet am: 4. November 2002VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja AktG § 93 Abs. 2 Satz 2; GenG § 34 Abs. 2 Satz 2; GmbHG § 43 Abs. 2Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihrenGeschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzenzu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nurdafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in des-sen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzu-legen und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten ge-mäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetretenwäre.BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 -OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,Dr. Kurzwelly und Kraemerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil undUrteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufungder Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hier-aus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, abFebruar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei be-nachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerinwar ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992 - 3 -verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin unddie Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahrenverschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zumStreit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin derKlägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführe-rin abberufen.Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Scha-densersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidri-ger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höheeines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revi-sionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichenGutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastungder Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitigreagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden inForm unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgerichthat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DMauf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrageshat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewie-sen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung deserstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. - 4 -I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klagenicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschaf-terbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Vorausset-zung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auchgegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357;Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionser-widerung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerinhin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendma-chung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreitendieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner nähe-ren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenigbrauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderenProzeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHGbestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzan-sprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichenddargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit abAugust 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens(vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordent-lichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe.Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht na-hezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem diehier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktGund der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder imStreitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or- - 5 -dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Ab-weichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtli-che anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglieddie Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte über-schauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltenssprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immerin einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Ge-schäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gut-dünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG)gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG fürihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entspre-chende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaftbrauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwal-tungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmendes ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieserNachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegen-stehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Ge-nossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieserPflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.;weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsfüh-rer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesell-schaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtigsei (§§ 259, 666, 675 BGB). - 6 -b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge-schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kas-sen- oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die geboteneSorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschul-det dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89,ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge ei-nes pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstandensei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesell-schaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einenSchaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. un-ten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verur-sachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, dasals pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicher-weise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO,§ 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG mußaber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtspre-chung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrift-tum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider,GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Um-ständen, die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktGgleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommenist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch beipflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. denNachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen - 7 -Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auchdann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer be-stimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber derPflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließendist.Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Be-klagten) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seinerDarlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft dieangebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näherzu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesell-schaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht anfehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung derBeklagten, Kurzarbeit anzumelden.a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlageeiner betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichenBeweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe imSommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Be-klagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei,Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch ge-standen" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchenkönnen. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff.AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, dieBeklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai - 8 -1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für denErfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügthabe.b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daßes Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zuentkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezoge-ner, völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerinnicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil esauch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben kön-ne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern be-reits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeitwegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen(vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin indiesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzah-len müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängi-ger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstigeübergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als einevertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassenkönnten, sind nicht festgestellt.Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht derRevisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeitgemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vor-trag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Be-willigung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeits-amtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsver-handlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen - 9 -muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichenUnterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest denVersuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzli-chen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund,liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach denbisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbe-gründet, weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessenVerursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dar-gelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft imGrundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verur-sachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für dasBeweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des§ 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungs-last der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachenvorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999- IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und in-wieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhal-ten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch ausVertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus er-wachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haf-tungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO - 10 -vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisions-rechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwenden-den Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierig-keit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist dieseDarlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Be-achtung obiger Grundsätze nicht erkennen.a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftli-chen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe fürdie einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkostenin Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbe-schäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätteneingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hier-für ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügungvom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweitauf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVGverweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unterBeweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf seinDrängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang an-geordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daßder Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigungeinverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO- entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen,wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustandegekommen wäre. - 11 -Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit derErwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, sohat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftrags-bestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des§ 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revi-sionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognoseauch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderungdemgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin imJahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wirdverkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeithätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwi-derung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach dergemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölfMonate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach derEmpfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine an-derweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligenArbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefel-der/Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch dieNichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durftedas Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlenderSubstantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behauptetenPflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abwei-sen, sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein vonder Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei - 12 -es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Ge-brauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Be-rufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Scha-dens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Ge-währung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerinhat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht,daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichenVerhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien.Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000,der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition undempfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte dieKlägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungs-gericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerinsich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. DieMöglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klä-gerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durchdas ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen derBeklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, derAufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hier-nach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das imHinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch dieseVorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81,NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige,der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags diemündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH,Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision - 13 -zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auchschon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichter-licher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zumanderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - vondem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeitder unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daherzur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen.RöhrichtHesselbergerGoetteKurzwellyKraemer
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