BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 224/10 Verkündet am: 19. April 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen Beratungsfehlern im Zusamme n hang mit der Verschmelzung zweier Gesellschaften. BGH, Urteil vom 19. April 2012 - III ZR 224/10 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19 . April 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dörr, Hucke , Seiters und Tombrink für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. September 2010 wird z u- rückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wird das vorbenannte Urteil im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt wor den ist . Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revision s- rechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, Konkursverwal ter über das Vermögen der S . AG & Co. KG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin), begehrt von dem B eklagten , e i- nem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, im Wege der Teilklage Ersatz des Schadens, welcher der Gemeinschuldnerin durch die Verschmelzung mit der überschuldeten S . D . GmbH entstanden ist. 1 - 3 - Die Gemeinschuldnerin wurde am 29. O ktober 1996 gegründet. Grü n- dung sgesellschafter waren die S . Verwaltungs AG, vertreten durch die Vorstän de K. - P . S . und K . P . , die Kommanditisten S . D . GmbH und S . C . GmbH, vertreten durch die G e- schäftsführer K . - P . S . und K . P . , sowie vier weitere Ko m- manditisten. Im Juni 199 7 testierte d er Beklagte im Auftrag der S . D . GmbH als Wirtschaftsprüfer deren Jahresabschlus s zum 31. Dezember 1996, der ein bilanzielles Eigenkapital von 666.000 DM auswies. Bereits zuvor a m 13. Mai 1997 hatten der Beklagte und die Gemei n- schuldnerin einen " Beratungsv ertrag " mit einer Laufzeit von zwei Jahren - rück - wirkend ab 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1998 - unterzeichnet , nach dem der Beklagte die Gemeinschuldnerin " in sämtlichen Fragen des Steue r- rechts, der betriebswirtschaftlichen Beratung, der Wirtschaftsberatung, der F i- nanzberatung und dergleichen mehr " berät und vertritt. Der Beklagte war d a- mals außerdem stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der S . Verwa l- tungs AG. In beiden Funktionen sprach er sich für eine Fusion der Gemei n- schuldnerin mit der S . D . GmbH aus. Der Verschmelzungsb e- richt sta mmte ebenfalls vom Beklagten. Nach § 9 Abs. 4 des Gesellschaft svertrags der Gemeinschuldnerin w a- ren (unter anderem) für eine Verschmelzung 75 % der Stimmen aller Gesel l- schafter erforderlich; die von S . und P . repräsentierten Gesellschafter genügten für dieses Quorum nicht. Am 18. August 1997 fand eine außerorden t- liche Gesellschafterversammlung der Gemeinschuldnerin statt. Auch bei dieser 2 3 4 5 - 4 - Gelegenheit vertrat der Beklagte den Standpunkt, dass es sich bei der Fusion um eine sinnvolle Maßnahme h andele, insbesondere weil die S . D . GmbH wirtschaftlich gesund sei. Die Gesellschafterversammlung beschloss einstimmig , dem zuvor zwischen der Gemeinschuldnerin, vertreten durch deren Komplementärin, diese vertreten durch S . und P . , und der S . D . GmbH, ebenfalls vertreten durch S . und P . , abgeschlossenen und notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag vom selben Tag zu zusti m- men . Eine Sonderprüfung bei der Gemeinschuldnerin durch die Firma P . GmbH vom 21. Ju l i 1998 ergab, dass in den Jahresabschluss 1996 der S . D . GmbH Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von mindestens 6.672.000 DM nicht ei n- g estellt, dafür in Höhe von 1.305.000 DM zu hohe Forderungen aufgenommen worden waren. Unter Berücksichtigung dessen belief sich das bilanzielle Eige n- kapital nach Beurteilung des Sonderprüfers auf minus 7.311.000 DM. Ferner wurde festgestellt, dass für Regr essansprüche der DG D . AG sonst i- ge Verbindlichkeiten hätten eingestellt werden müssen, was nicht geschehen war. Die Gemeinschuldnerin hatte zuvor Ende 1996/Anfang 1997 vom Land Nordrhein - Westfalen im Rahmen des Projekts "Kommunikations - Offensive NRW" verlorene Zuschüsse in Höhe von über 15 Mio. DM erhalten. Außerdem gewährten ihr die Kreissparkassen K . und H . einen Kredit über 20 Mio. DM, für den sich das Land Nordrhein - Westfalen zu 80 % rückverbürgte. Infolge der Vers chmelzung mit der S . D . GmbH geriet die Gemeinschuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten, was dazu führte, dass die 6 7 8 - 5 - aus den Zuschüssen und Krediten zugeflossenen Mittel zur Tilgung von Altve r- bindlichkeiten der S . D . GmbH verwendet wurden und nicht mehr für den eigentlichen Förderungszweck zur Verfügung standen. Die Bezirksr e- gierung K . widerrief die Mittelzuwendung mit Bescheid vom 8. September 1998 und forderte bereits ausgezahlte Mittel in Höhe von 5,5 Mio. DM zurück. Bedingt hierdurch musste die Gemeinschuldnerin am 10. Oktober 1998 Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellen. Der Kläger hat den Beklagten im Wege der Teilklage auf Schadensersatz in Höhe von 2,5 Mio. DM in Anspruch genommen. Das La ndgericht hat - unter Abweisung der weitergehenden Klage - den Beklagten zur Zahlung von 226.890,11 nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten hatte keinen, die des Klägers nur bezüglich der Korrektur einer fehlerhaften Umrechnung von DM in Euro (500.000 DM = 255.645,94 vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist un begründet, die Revision des Klägers führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückve r- weisung der Sache an das Oberlandes gericht. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die vom Kläger erhobene Teilklage zwar zulässig, jedoch nur in geringerem Umfang begründet. 9 10 11 - 6 - Zu Recht habe das Land gericht einen der Höhe nach auf 500.000 DM (§ 323 Abs. 2 Satz 1 HGB a.F.) begrenzten Schadensersatzanspruch aus § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB a.F. i n V erbindung mit den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bejaht. Dem Beklagten müsse aufgrund der zahlreichen Verflechtungen zwischen der Gemeinschuldnerin und der g e- prüften GmbH sowie aufgrund seiner eigenen Stellung bei der Gemeinschul d- nerin deutlich vor Augen gestanden haben, dass die S . D . GmbH den von ihm geprüften Jahresabschluss gegenüber der Gemeinschuldnerin d a- zu gebrauchen werde, um auf dieser Grundlage über eine Verschmelzung zu verhandeln. Ihm habe angesichts seiner persönlichen detaillierten Kenntnisse der versch iedenen Gesellschaften der S. - Gruppe klar sein müssen, dass von ihm auch im Drittinteresse, nämlich der zur Verschmelzung neigenden Gemei n- schuldnerin, eine besondere Leistung erwartet werde, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgehe. Z u treffend habe das Land gericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme und der eingeholten Sachverständigengutachten festgestellt, dass der Beklagte in mehrfacher Hinsicht seine Pflicht zur gewissenhaften Abschlussp rüfung verletzt habe. Die se Pflichtverletzung sei kau sal für den später eingetretenen Schaden der Gemeinschuldnerin. Es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die Fremdkommanditisten gegen eine Ve r- schmelzung ausgesprochen hätten, wenn ihnen die wahre wirtschaftliche S itu a- tion der S . D . GmbH bekannt gewesen wäre. Der Umstand, dass das Testat auf einer vorsätzlichen Irreführung des Prüfers durch die vertr e- tungsberechtigen Organe der geprüften GmbH S . und P . beruhe , die zudem identisch s eien mit den Vertretungsorganen der Komplementärin der Gemeinschuldnerin, führe nicht aufgrund einer Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB zu einem Haftungsausschluss. Allerdings sei das Fehlverhalten 12 - 7 - gemäß §§ 31, 254 BGB auf den Anspruch der Gemeinschul dnerin anzurec h- nen. Der Verantwortungsteil des Beklagten sei insoweit mit zumindest 10 % des Gesamtschadens in Ansatz zu bringen, wobei es einer genaueren Bestimmung im Hinblick auf die der Höhe nach bei fahrlässigem Verhalten begrenzte Ha f- tung auf 500.000 DM (§ 323 Abs. 2 HGB a.F.) nicht bedürfe. Vorsätzliches Handeln des Beklagten habe das Landgericht zu Recht nicht feststellen kö n- nen. Unmittelbare Ansprüche der Gemeinschuldnerin aufgrund positiver Ve r- tragsverletzung des Beratervertrags vom 13. Mai 1 997 sowie aufgrund der Be i- ratsstellung des Beklagten schieden dagegen aus. Der Beklagte habe nicht die Er mittlung neuer Erkenntnisse und de ren Weitergabe an die Gemeinschuldn e- rin geschuldet . Eine Verpflichtung zur aktiven Recherche, gerichtet auf die O f- fen legung bislang unentdeckt gebliebener Vorgänge und etwaiger Manipulati o- nen bei anderen Gesellschaften, lasse sich dem vertraglich vereinbarten Pflic h- tenkatalog nicht entnehmen. Da das Landgericht ein positives Wissen des B e- klagten bezüglich der Bilanzmanip ulationen nicht habe feststellen können, feh l- ten im Rahmen der unmittelbaren vertraglichen Beziehungen der Parteien z u- reichende tatsächliche Anknüpfungspunkte für ein haftungsbegründendes Feh l- verhalten. D er Beklagte habe keine Information über Umstände ges chuldet, die ihm damals nicht bekannt gewesen seien. Seine Nachlässigkeiten im Rahmen der Pflichtprüfung erstreckten sich nicht auf sein V erhältnis mit der Gemei n- schuldnerin. Der Beraterv ertrag sehe eine spezielle Be treuung der Gemei n- schuldnerin bezüglich etwaiger Übernahme - oder Verschmelzungsgeschäfte nicht vor. Hätten die Parteien eine Einbindung des Beklagten in diesem Punkte gewünscht, hätte man im Hinblick auf die damals parallel stattfindenden Fus i- onsg espräche annehmen können, dass dies im Vertragste xt ausdrücklich zum Ausdruck gekommen wäre. Hinzu trete, dass au ch die vertraglich vereinbarte 13 - 8 - Haftungsobergrenze von 2 Mio. DM gegen einen derart erweiterten Aufgabe n- kreis spreche; bei einer gezielten Mandatierung des Beklagten zu diesem Punkt wäre angesi chts der Haftungsträchtigkeit solcher Aufgaben wohl eine höhere Haftungssumme vereinbart worden. Auch könne dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, vor der Fusion nicht auf der Durchführung einer s o- genannten due diligence bestanden zu haben. Genaus o wenig folge eine en t- sprechende Verpflichtung aus der Stellung des Beklagten als Mitglied des Be i- rats. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht über 500.000 DM (255.645,94 Sch a- d ensersatza nsprüche de r Gemeinschuldnerin verneint hat. Denn dieser steht gegen den Beklagten ein unmittelbarer Anspruch auf Schadensersatz aufgrund des Beratungsvertrags vom 13. Mai 1997 zu. Die Frage, ob der zwischen dem Beklagten und der S . D . GmbH abgeschlossene Prüfungsauftrag Schutzwirkung zugunsten der Gemeinschuldnerin entfaltet und sich eine die s- bezügliche Haftung des Beklagten nach § 323 Abs. 2 Satz 1 HGB a.F. auf 500.000 DM (255.645,94 1. Entgegen der Rüge des Beklagten ist die erhobene Teilklage nicht als unzulässig abzuweisen. a) Die in der Revisionsbegründung angesprochene Entscheidung (BGH, Urteil vom 8. Dezem ber 1989 - V ZR 174/8 8 , NJW 1990, 2068) ist nicht ei n- schlägig. Zwar muss dann, wenn sich der ein ge klagte Schadensersatz aus mehreren eigenständigen, nicht als bloße unselbständige Rechnungsposten 14 15 16 - 9 - anzusehenden Schadenspositionen zusammensetzt und insoweit m ehrere pr o- zessuale Ansprüche vorliegen, ein Kläger gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a n- geben, wie sich die geltend gemachte Gesamtsumme ziffernmäßig auf die ve r- schiedenen Ansprüche verteilt, oder zumindest die Reihenfolge bestimmen, in welcher die Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme gefordert werden (BGH, aaO S. 2069 ; siehe auch Senatsurteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 194; BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346, 23 4 7 , vom 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719 und vom 17. Juli 2008 - IX ZR 96/06 , NJW 2008, 3142 Rn. 7 ff ). Anderen falls würden sich unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Festlegung des Streitgegenstands und damit zusammenhängend bei Fragen der materie l- len Rechtskraft und der V erjährung ergeben. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Kläger macht nicht im Rahmen einer Teilklage mehrere Sch a- denspositionen, sondern einen bezifferten Teil eines einheitlichen Gesamtsch a- dens geltend, den er daraus ableitet, dass der Beklagte unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten pflichtwidrig gehandelt habe, wobei jede dieser Pflichtverletzungen ursächlich dafür gewesen sei, dass die Gemeinschul dnerin mit der insolventen S. D . GmbH verschmolzen und aufgrund de s- se n geschädigt w u rde. b) Zu Unrecht beruft sich der Beklagte auf den Hinweisbeschluss des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2011 (I ZR 108/09, BGHZ 189, 56). Zwar hat der I. Zivils enat dort in einer Markensache unter Bezugna h- me auf die o ben genannte Rechtsprechung zur Teilleistungsklage ausgeführt, dass hinsichtlich der Notwendigkeit einer Bestimmung der Prüfungsreihenfolge nichts anderes bei der Verfolgung eines einheitlichen Klage begehren s gelten könne, das aus mehreren Schutzrechten o der mehreren wettbewerbsrechtl i- chen Ansprüchen hergeleitet werde, sofern sie verschiedene prozessuale A n- 17 - 10 - sprüche (Streitgegenstände) bildeten und nicht kumulativ, sondern alternativ verfolgt würden (aaO Rn. 10). Abgesehen davon, dass der I. Zivils enat in di e- sem Zusammenhang maßgeblich auf Besonderheiten der Rechtsverfolgung bei Marken - und Kennzeichenrechten ab ge stellt hat , ist der vorliegende Fall hiervon abweichend - siehe auch die Abgrenzung des I. Zivils enat s (aaO Rn. 12) zum Urteil des Bundesgerichtshof s vom 4. Juli 1997 (V ZR 48/96, NJW - RR 1997, 1374) - davon geprägt, dass der Kläger mit den vorgetragenen Klagegründen stets nur ein und denselben Schadensersatz geltend macht. Es geht deshalb nicht darum, dass der Kläger mehrfach Schadensersatz aus mehrer en Gründen fordern könnte, aber sich im Verfahren auf eine Teilklage beschränkt. Eine u n- zulässige alternative Klagenhäufung liegt daher nicht vor. 2. Zu Recht rügt der Kläger, dass das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten wegen Verletzung des Be ratungsvertrag s vom 13. Mai 1997 mit der Begründung verneint hat, dieser Vertrag habe sich nicht auf die Fusion bez o- gen. Zwar ist die Auslegung von Individualvereinbarungen grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie unterliegt nur einer eingeschränkten revis ionsrechtlichen Überprüfung danach, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Ve r- fahrensvorschriften, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und sich der Tatrichter mit dem Verfahrensstoff umfassend sowie widerspruch s- frei auseinanderge setzt hat; leidet die Auslegung an solchen Fehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Senat, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 87/10, BGHZ 188, 71 Rn. 14). Die Auslegung des V ertrags durch das Berufungsg e- richt erweist sich insoweit aber als rechtsfehlerhaft. Da es keiner weiteren ta t- sächlichen Feststellungen mehr bedarf, kann der erkennende Senat die Ausl e- gung selbst vornehmen. 18 - 11 - a ) Nach Ziffer I des Vertrags vom 13. Mai 199 7 hat der Beklagte die B e- ratung der Gemeinschuldnerin "in sämtlichen Fragen des Steuerrechts, der b e- triebswirtschaftlichen Beratung, der Wirtschaftsberatung, der Finanzberatung und dergleichen mehr" übernommen. Hierbei wird diese Aufzählung der Täti g- keitsb ereiche im Vertrag im folgenden Satz ausdrücklich als "nur beispielhaft" und ohne den Anspruch auf "Ausschließlichkeit" bezeichnet. Insoweit hat das Berufungsgericht zunächst zutreffend festgestellt, dass der Beklagte gegen das im Vertrag vereinbarte Tages honorar von 3.500 DM der Gemeinschuldnerin sein Wissen und seinen Sachverstand zur Verfügung stellen sollte, wobei sein Pflichtenkreis "global definiert war" und "im Ergebnis nahezu eine Rundumb e- treuung in allen finanziellen und steuerlichen Angelegenheite n umfasste". Vor diesem Hintergrund ist es aber nicht nachvollziehbar und widersprüchlich, wenn das Berufungsgericht etwas später an anderer Stelle darauf abstellt, dass der Vertrag eine spezielle Beratung der Gemeinschuldnerin bezüglich etwaiger Übernahme - oder Verschmelzungsgeschäfte nicht ausdrücklich vorgesehen habe, dies aber zu erwarten gewesen wäre, wenn die Parteien eine solche Ei n- bindung des Beklagten gewünscht hätten. Denn war eine umfassende Betre u- ung geschuldet, bedurfte es gerade keiner Aufzähl ung bestimmter Beratung s- gegenstände. Da bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Ve r- schmelzung der Gemeinschuldnerin mit der GmbH ein konkretes Thema war - so hat sich etwa der Aufsichtsrat der Komplementärin der Gemeinschuldnerin in Anwesenheit des Beklagten am Tag der Vertragsunterzeichnung am 13. Mai 1997 in einer Sitzung damit befasst - , liegt es fern, dass dieses für die Belange der Gemeinschuldnerin zentrale Ereignis aus der "Rundumbetreuung" hätte herausgenommen werden sollen. Derartiges ha t im Übrigen der Beklagte in den Tatsacheninstanzen selbst nich t geltend gemacht. Der Hinweis des Berufung s- gerichts darauf, dass die vertraglich vereinbarte Haftungsobergrenze von 2 Mio. DM gegen einen entsprechenden Aufgabenkreis des Beklagten spreche, 19 - 12 - we il bei einer gezielten Mandatierung zu diesem Punkt angesichts der Ha f- tungsträchtigkeit solcher Aufgaben wohl eine höhere Haftungssumme verei n- bart worden wäre, geht fehl. Es geht nicht um die Frage der gezielten Mandati e- rung, sondern angesichts des eindeut igen Wortlauts des Vertrags um eine e t- waige Einschränkung der Rundumbetreuung gerade bezogen auf ein zentrales Ereignis. Darüber hinaus weist die Revision zu Recht darauf hin, dass ang e- sichts der damaligen Haftungsbegrenzung auf 500.000 DM für fahrlässige Pflichtverletzungen im Rahmen einer Abschlussprüfung nach § 323 HGB a.F., die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 266) auch für etwaige Ansprüche im Rahmen eines Vertrags mit Schutzwirkun g zu Gunsten Dritter Geltung bea n- sprucht, eine Haftungssumme von zwei Millionen DM eine deutliche Erweit e- rung bedeutet. Die Haftungsträchtigkeit einer entsprechenden Beratung spricht daher - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht dafür, dass die Parteien, wenn sie dies bedacht hätten, eine höhere Haftungssumme vereinbart hätten; vielmehr lässt sich dieser Umstand als Beleg für das erkennbare Int e- resse des Beraters daran anführen, seine Haftung summenmäßig zu begre n- zen. b ) Im Übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Bewertung auch en t- scheidungserheblichen Prozessstoff außer Acht gelassen. Zutreffend weist de r Kläger darauf hin, dass der Beklagte selbst für sich und seinen Mitarbeiter W . Beratungsleistungen "i.S. Fusion" (Rechnunge n vom 7. April und 14. Juli 1997 ) beziehungsweise "i.S. Fusionierung der S . D . GmbH mit der S . AG & Co." und der "Rechnungslegung bei Verschmelzung" (Rechnun g vom 9. Oktober 1997 ) gegenüber der Gemeinschuldnerin abgerechnet hat. In letzterer Rechnung wird ausdrücklich unter der Überschrift " Beratung in der Zeit 0 1. 08. - 30. 09. 97 gemäß Vereinbarung vom 13. 05. 1997 " die " Vorbereitung und 20 - 13 - Teilnahme an der Gesellschafterversammlung in Köln am 18. 08. 1997 (9,35 Stunden = 1,2 Tage à 3.500 DM = 4.200 DM " ) aufgeführt. Auch hat das Ber u- fungsgericht selbst im Tatbestand seines Urteils festgestellt, dass der Beklagte sich in seiner Funktion als Berater der Gemeinschuldnerin für eine Fusion mit der GmbH ausgesprochen und auch auf der außerordentl ichen Gesellschafte r- versammlung am 18. August 1997 den Standpunkt vertreten hat, dass es sich um eine sinnvolle Maßnahme handele, insbesondere weil die GmbH wirtschaf t- lich gesund sei. Der Beklagte hat damit Beratungsleistungen im Rahmen der Fusion ausgeübt und sie der Gemeinschuldnerin berechnet. c ) Vor diesem Hintergrund fehlt der Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag habe sich nicht auf die Fusion bezogen , sodass ein haftung s- begründendes vertragliches Fehlverhalten des Beklagte n nur vor l i ege, wenn er, was nicht habe festgestellt werden können, um die Bilanzmanipulationen g e- wusst und diese dann verschwiegen hätte, d ie notwendige Grundlage. Vielmehr war Gegenstand des Vertrags auch die Beratung der Gemeinschuldnerin, ob die geplante Versch melzung eine wirtschaftlich sinnvolle unternehmerische Entscheidung darstellt. Für diese Beratung hatte dabei der zuvor von der S . D . GmbH dem Beklagten erteilte Auftrag zur Abschlussprüfung, au f- grund dessen dann ab Mai 1997 die wesent lichen Prüfungstätigkeiten entfaltet wurden, erhebliche Bedeutung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, etwaige Versäumnisse des Beklagten im Rahmen seiner Prüfertätigkeit hätten mit dem Beratungsvertrag nichts zu tun, greift insoweit zu kurz. Die ordnung sgemäße Prüfung des Jahresabschlusses und die Feststellung (vgl. den diesbezüglichen Wortl aut des Testats des Beklagten ), ob die Buchführung und der Jahresa b- schluss " ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Verm ö- gens - , Finanz - und Ertrag slage der Kapitalgesellschaft " widerspiegelt , war für die Frage einer Fusion der beiden Gesellschaften w ichtig . Im späteren Ve r- 21 - 14 - schmelzungsvertrag, dem die Gesellschafterversammlung am 18. August 199 7 einstimmig zugestimmt hat, ist in § 1 Abs. 2 dementsprec hend auch ausdrüc k- lich aufgeführt, dass der Verschmelzung die Bilanz der S . D . GmbH zum 31. Dezember 199 6 zugrunde gelegt wird. An gesichts des den Ve r- tragsparteien bei Vertragsschluss am 13. Mai 1997 vor Augen stehenden U m- stands, das s der Beklagte mit der Prüfung des Jahresabschlusses 1996 der S . D . GmbH befasst war, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Beklagte die Beratung auch und gerade unter Berücksichtigung der von ihm bei der (gewissenhaft und unp arteiisch durchzuführenden) Prüfung e r- langten Kenntnisse und Einblicke in die wirtschaftliche Situation der zu prüfe n- den GmbH vorzunehmen hatte . Ohne korrekte Abschluss prüfung war es dem Beklag ten mithin gar nicht möglich, die geschulde te Fusionsberatung s achg e- recht durchzuführen . 3. Ausgehend hiervon hat der Beklagte die ihm gegenüber der Gemei n- schuldnerin obliegenden (vertraglichen) P flichten verletzt , weil er die Fusion unter Hinweis darauf, dass die GmbH wirtschaftlich gesund sei, als sinnvoll empfo hlen hat, obwohl die Verschmelzung der Gesellschaften objektiv wegen der Überschuldung der S. D . GmbH nicht vertretbar war und die von ihm nicht gewissenhaft durchgeführte Abschlussprüfung keine Grundlage für eine solche Empfehlung bot . Insoweit hat das Berufungsgericht in Überei n- stimmung mit dem Landgericht auf der Grundlage der erstinstanzlich eingeho l- ten Gutach ten des Sachverständigen R. und der Wirtschaftsprüferkammer B . o hne Rechtsfehler festgestellt, dass der Beklagt e bei der Abschlusspr ü- fung in mehrfacher Weise - vor allem: keine Einholung von Rechtsanwalts - und Saldenbestätigungen; keine Überprüfung der (angeblichen) Forderung der S . D . GmbH gegen die Gemeinschuldnerin in Höhe von 790.000 DM - pflichtw idrig gehandelt hat. Die diesbezüglichen Angriffe der Revision bleiben 22 - 15 - ohne Erfolg. Dabei trifft es nicht zu, dass der Sachverständige und die Wir t- schaftsprüferkammer - und ihnen folgend die Instanzgerichte - von unrichtigen Beurteilungsgrundlagen beziehun gsweise Prüfungsmaßstäben ausgegangen sind; insbesondere handelt es sich auch bei dem für den hier interessierenden Zeitraum einschlägigen Wirtschaftsprüfer - Handbuch 1996 nicht um eine völlig unverbindliche " private Meinung " . Die im Hinblick auf eine behau ptete Verle t- zung von § 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat im Einzelnen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer n ä- heren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. Bei sachgerechter B e- r a tung unter Berücksichti gung der bei einer gewissenhaften Abschlussprüfung erzielten Erkenntnisse hätte der Beklagte deshalb von einer Fusion abraten müssen. Seine gegenteilige Empfehlung war zumindest fahrlässig; jedenfalls hat sich der Beklagte nicht entlasten können (§ 280 Abs . 1 S atz 2 BGB bzw. §§ 282, 285 BGB a.F. analog). 4. Entgegen der Auffassung des Beklagten steht seiner Haftung nicht en t- gegen , dass den Vorstandsmitgliedern der zur Geschäftsführung und Vertr e- tung (§ 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags) berufenen Kompl ementärin der Gemeinschuldnerin S . und P . im Rahmen ihrer gleichzeitigen G e- schäft s führer - und Gesellschafterstellung in der S . D . GmbH deren tatsächliche Situation bekannt war. Nach § 13 Abs. 1 UmwG wird ein Ve r- schmelzungsve rtrag nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss (Verschmelzungsbeschluss) zustimmen, wobei dieser Beschluss nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden kann. Ergänzend hierzu bestimmt § 9 Abs. 4 de s Gesellschaftsvertr a- ges der Gemeinschuldnerin, dass mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen aller Gesellschafter und mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellscha f- terin die Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung die Verschmelzung 23 - 16 - der Gesells chaft beschließen können. Damit ist das zur Entscheidung berufene Organ der Gemeinschuldnerin die Gesellschafterversammlung, auf die in di e- sem Zusammenhang abzustellen ist. D ie die Fusion betreffenden Beratung s- leistungen, die nach dem Vertrag vom 13. Mai 1 997 der Gemeinschuldnerin geschuldet waren, hatte der Beklagte deshalb angesichts der existentiellen wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit sowie der gesellschaftsinternen Kompetenzverteilung nicht (nur) gegenüber der Geschäftsführung, sondern (vor a llem) gegenüber der Mitgliederversammlung der Gesellschafter als dem für die Entscheidung über die Verschmelzung zuständigen Organ zu erbringen. De m- entsprechend hat der Beklagte auch in seiner Funktion als Berater an der Ve r- sammlung am 18. August 1997 teil genommen und sich dort für die Fusion au s- gesprochen. Vor diesem Hintergrund ist das Berufungsgericht zu Recht der Meinung des Beklagten nicht gefolgt, die Kenntnis von S . und P . führe analog § 166 Abs. 1 BGB zu einem Haftungsausschluss . Dies sc hließt alle r- dings eine Berücksichtigung im Rahmen von § 254 BGB nicht aus (siehe 6 a ). 5. Die Pflichtverletzung des Beklagten ist auch kausal für den Schaden der Gemeinschuldnerin gewesen . a) Ob bezüglich der Fr age, inwieweit die Kommanditiste n de r Gemei n- schuldnerin bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten der Fusion nicht z u- gestimmt hätten, die Vermutung aufklärungs - oder beratungsgerechten Verha l- tens b eziehungsweise die Grundsätze des Anscheinsbeweises eingreifen, ist nicht entscheidungserhebli ch . Denn das Berufungsgericht hat keine Beweislast - entscheidung getroffen. Vielmehr wird im angefochtenen Urteil festgestellt, dass "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" davon auszugehen sei, dass sich die Fremdkommanditisten gegen eine Verschm elzung ausgesprochen hä t- ten, wenn ihnen die wirtschaftliche Situation der GmbH bekannt gewesen wäre ; 24 25 - 17 - b ei einer Offenlegung der Überschuldung hätten diese nicht für eine Ve r- schmelzung votiert. Diese tatrichterliche - im Rahmen der Prüfung der Haftung nach § 323 HGB vorgenommene - Würdigung ist re chtsfehlerfrei und gilt g e- nauso f ür die Kausalität der vorliegenden Beratungspflichtverletzung des B e- klagten . b) D er Beklagte verweist demgegenüber darauf, dass nach seinem Vo r- trag vor den Instanzgerichten dem K ommanditisten M . die Manipulationen der Buchführung bekannt gewesen seien und der Kommanditist S t. als Angestellter der Komplementärin der Gemeinschuldnerin in einer besonderen Abhängigkeit von d ieser und damit von deren Vorstä nd en S. und P . ge standen habe . Die behaupteten Pflichtverletzungen seien daher nicht kausal für d ie Zustimmung von M . zur Fusion gew esen . Bei S t. habe z u- mindest die ernstzunehmende Möglichkeit bestanden , dass er infolge seine r Abhängigk eit trotzdem d ie Verschmelzung gebilligt hätte. Berücksichtige man, dass sowohl die Komplementärin der Gemeinschuldnerin als auch die Ko m- manditisten S . D . GmbH und S . C . GmbH von S . und P . behe rrscht worden seien, wäre mithin das notwendige Qu o- rum von 75 % für die Fusion in jedem Fall erreicht worden. Zunächst ist hierzu anzumerken, dass es mehr als fraglich ist, ob S. und P . im Falle einer pflichtgemäßen Beratung des Beklagte n an dem Vorhaben der Fusion versucht hätten festzuhalten. Auch ist nicht nachvollzie h- bar, weshalb allein das Beschäftigungsverhältnis des Kommanditisten St . diesen hätte veranlassen sollen, der Verschmelzung mit einem überschuldeten Unternehmen zu zustimmen und damit den wirtschaftlichen Verlust seines Kommanditanteils über 100.000 DM in Kauf zu nehmen. Dies mag aber letztlich dahinstehen. Entscheidend ist, dass der Beklagte bei seiner Betrachtung, ob 26 27 - 18 - das Quorum von 75 % erreicht worden wäre, ledigl ich darauf abstellt, wer mit welchem Anteil zum Zeitpunkt der Gründung der Gemeinschuldnerin am 29. Oktober 1996 deren Kommanditist war. Hierbei übersieht er , dass auswei s- lich des zu den Akten gereichten Handelsregisterauszugs in der Folge zeit bis zur Fusi on w eitere Kommanditisten der Gemeinschuldnerin beigetreten sind ; dass auch diese der Verschmelzung im Falle der Kenntnis des wahren Sac h- verhalts mehrheitlich zugestimmt hätten, so dass d as notwendige Quorum von 75% der Stimmanteile erreicht worden wäre, i st weder vorgetragen noch e r- sichtlich. Vielmehr kann ein solch wirtschaftlich unsinniges Verhalten offenku n- dig ausgeschlossen werden. 6 . Ausgehend hiervon ist im Ergebnis die Annahme des Berufungsgerichts, der Haftungsanteil des Beklagten betrage minde stens 10 %, nicht zum Nachteil des Beklagten rechtsfehlerhaft , sodass dessen Revision zurückzuweisen war . Im Umfang der Anfechtung des Klägers ist demgegenüber das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und, da die Sache mangels ausreichender ta t- ric hterlicher Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn im Rahmen des Ber a- tungsvertrags spielt die Haftungsbesch ränkung des § 323 Abs. 2 S atz 1 HGB a.F. keine Rolle, sodass der Annahme von Land - und Oberlandesgericht , es bedürfe bei der Abwägung der beiderseitigen Verschuldensanteile keiner g e- naueren Bestimmung des Haftungsanteils des Beklagten ("zumindest 10 %") , d ie Grundlage entzogen ist . Diese Abwägung muss nunmehr nachgeholt we r- den. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: a) Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Sch a- dens ein Verschulden des G eschädigten mitgewirkt h at, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, in s- 28 29 - 19 - besondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem ande ren Teil verursacht worden ist. Insoweit wird das Berufungsgericht zu pr üfen haben, ob der Beklagte nur fahrlässig oder gegebenenfalls auch bedingt vorsätzlich seine Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt hat . Bei der Abwägung gemäß § 254 BGB ist dabei die Beweislastregel des § 280 Abs. 1 S atz 2 BGB nicht anzuwenden (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966 - V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 267 f; Palandt - Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 254 Rn. 72), das heißt, der Kläger muss insoweit Vorsatz des Beklagten nachweisen. Bedingter Vorsatz s etzt allerdings, anders als es das Land - un d das Oberlandesgericht im Rahmen der Prüfung des Vorsatzes bei § 323 HGB angenommen haben , nicht voraus, dass der B e- klagte m it S . und P . kollusiv zusammengearbeitet beziehungsweise von den Bilanzmanipulationen Kenntnis ge hab t hat. Dies hat auch Auswirkung au f die zusätzliche Erwägung des Berufungsgerichts, der Kläger habe keine ausreichenden Anhaltspunkte für diesbezügliches vorsätzliches Verhalten des Beklagten dargelegt. Bedingter Vorsatz liegt , worauf die Revision des Kläger s zutreffend hinweist, bereits dann vor, wenn der Handelnde die tatbestandsrel e- vanten Umstände für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW - RR 2012, 404 Rn. 10 mwN). Es reicht deshalb aus, wenn der Beklagte, der nach den Feststellungen der Instanzgerichte im Rahmen der Abschlussprüfung kritische Prüffelder "umschifft" sowie grundlegende Berufspflichten unberücksichtigt g e- lassen ha t und dessen Verschulden deshalb schwer wieg t , es für möglich g e- hal ten und billigend in Kauf genommen haben sollte, die Gemeinschuldnerin falsch zu beraten beziehungsweise die Fusion zu Unrecht zu e mpfehl en . Diese Prüfung setzt eine umfassende Würdigung aller Umstände voraus (vgl. BGH, 30 - 20 - Urteil vom 20. Dezember 2011, aaO Rn . 11 mwN), die das Berufungsgericht nachzuholen haben wird. Im Rahmen der Abwägung muss sich die Gemeinschuldnerin zwar das Verhalten der Vorstandsmitglieder ihrer zur Geschäftsführung und Vertretung (§ 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags) berufenen Ko mplementärin S . und P . anrechnen lassen , die in Kenntnis der Überschuldung der GmbH an der Fusion mitgewirkt und den Verschmelzungsvertrag für die Gemeinschuldn e- rin abgeschlossen haben . Dieses vorsätzliche Organversc hulden kann aber vor dem Hintergrund, dass - wie oben ausgeführt - die vom Beklagten geschuldeten Beratungsleistungen vor allem gegenüber der Mitgliederversammlung der G e- sellschafter als dem für die Entscheidung über die Verschmelzung zuständigen Organ zu erbringen waren, nicht z u einem vollständigen Haftungsausschluss führen, selbst wenn auf Seiten des Beklagten nur fahrlässiges Verhalten festz u- stellen sein sollte. Insoweit gilt im Grundsatz nichts anderes als regelmäßig für Ansprüche einer geprüften Gesellschaft gegen einen Absc hlussprüfer bei Feh l- verhalten der Geschäftsführung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323, Rn. 54 ff). b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der B e- klagte seine Pflichten aus dem Beratervertra g bedingt vorsätzlich ver letzt hat, so ist im Übrigen der im Beratungs vertrag festgelegte Höchstbetrag von 2, 0 Mio. DM hin fällig. Nach § 276 Abs. 3 BGB kann die Haftung des Schuldners für Vorsatz nicht abbedungen werden; dieses Verbot erfasst auch summenmä ßige Haftungsbegrenzungen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 276 Rn. 35). Dabei ist es bezüglich dieser Haftungsbeschränkung Sache des Beklagten nachzuweisen, dass er seine Beraterpflichten nur fahrlässig und nicht vorsätzlich verletzt hat; § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (bzw. § 282 BGB a.F.) bürdet dem Schuldner den 31 32 - 21 - En t lastungsbeweis auf, ohne dass dabei eine Differenzierung nach dem Ve r- schuldensgrad vorgenommen werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 Rn. 17). c) Vorsorglich we ist der Senat für den Fall, dass es hierauf noch anko m- men sollte, darauf hin, dass eine Haftung des Beklagten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Mitglied des sogenannten Partnerbeirats der Gemei n- schuldnerin nicht in Betracht kommt. Der Kläger vertrit t in seiner Revision unter Hinweis auf das Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Okto - ber 1979 (II ZR 151/77, WM 1979, 1425) die Auffassung, dass den Beklagten in dieser Eigenschaft umfassende Kontroll - und Überwachungspflichten sowie i m Hinblick auf die von der Geschäftsführung angedachte Fusion weitreichende Nachforschungspflichten - vergleichbar denen eines Aufsichtsrats einer Kapita l- gesellschaft - getroffen hätten. Die zitierte Entscheidung ist jedoch zu einer Pu b likums - Kommanditgese llschaft ergangen; der II. Zivilsenat hat auf die B e- sonderheiten der Massengesellschaft und die speziellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse der dortigen Kommanditgesellschaft abgestellt. Ins o- weit ist das Urteil nicht einschlägig, wie das Berufung sgericht zutreffend festg e- stellt hat. Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe in seiner Funktion als Beirat die Verschmelzung aktiv unterstützt und betrieben, was angesichts der Überschuldung der GmbH objektiv pflichtwidrig gewesen sei, hat das Ber u- fungsgericht keine entsprechende Feststellung getroffen. Im Urteil ist ein en t- sprechendes Verhalten des Beklagten nur für seine Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied der Komplementärin und in seiner Funktion als Berater der Gemei n- schuldnerin festgehalten. Ei ne Tatbestandsberichtigung hat der Kläger nicht beantragt. Abgesehen davon ist der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Revisio n auf den Inhalt der Klageschrift untauglich. Zwar hat der Kläger dort vorgetragen, der Beklagte habe im Partnerbeirat nachdrücklich die Auffassung 33 - 22 - vertreten, dass eine Verschmelzung der Gesellschaften sinnvoll sei. Hierzu hat er als Anlage K 21 das Protok oll der 1. Partnerbeiratssitzung vom 28. Mai 1997 (nicht wie in der Klage angegeben 16. Juni 1997; an diesem Tag ist das Prot o- koll nur unterzeichnet worden) vorgelegt und sich auf den Zeugen B . ber u- fen. Der Beklagte hat jedoch ausweislich des Protokol ls an dieser Sitzung nicht teilgenommen. Di es gilt auch für den Zeugen B. , der im Übrigen kein Mi t- glied des Beirats, sondern des Aufsichtsrats war. Da auf dieser Sitzung zudem einstimmig beschlossen worden ist, dass die Partnerbeiratssitzung gewöhnli ch nur einmal jährlich stattfindet, fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vo r- trag des Klägers, dass der Beklagte sich als Beirat in dem behaupteten Sinn geäußert hat. Schlick Dörr Hucke Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vo m 10.12.2009 - 2 O 394/00 - OLG Köln, Entscheidung vom 23.09.2010 - 8 U 2/10 -
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