I ZR 225/00 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 225/00Verkündet am: 20. März 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja HGB § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 1 und 2, § 385 Abs. 1, §§ 386, 390 Abs. 1,§ 396;AGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch,Ci, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB);GWB §§ 14, 16, § 34 a.F.;BGB § 14 Abs. 1, § 138 Abs. 1, § 162 Abs. 2a)Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGB-rechtlich unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelungwiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber ei-nem Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmun-gen in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommis-sionsagent in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführungund praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient. - 2 -b)Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlichallein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16GWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig.c)Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Rege-lung, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Waren-schwund ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ober den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissio-när/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn essich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einemsolchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kom-mittent für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Be-triebs des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für denFall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe inHöhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflicht-verletzung zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommitten-ten die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafean-spruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtferti-gen.d)Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag,der mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG(nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungenenthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamtunwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäߧ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.e)Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denenein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an dieStelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00 - OLG Hamm LG Münster - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats desOberlandesgerichts Hamm vom 15. August 2000 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkanntworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland in von ihrangemieteten Räumen unter der Bezeichnung "T. P. " großflächige Ein-zelhandelsmärkte, in denen Restposten aller Art angeboten werden, sowie un- - 4 -ter der Bezeichnung "E. " kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen Ge-schenk-, Kunstgewerbe- und Dekoartikel zum Verkauf gestellt werden.Der Beklagte leitete aufgrund einer mit der A. P. SonderpostenVertriebs-GmbH & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Klägerin, ge-troffenen, ursprünglich befristeten, später aber auf unbestimmte Zeit verlänger-ten und von der Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 1997 übernommenen Ver-einbarung einen "T. P. "-Markt in R. . Des weiteren führte der Be-klagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen, zunächst bis zum 9. Juni1997 befristeten und alsdann bis zum 30. August 1997 verlängerten Vereinba-rung einen "E. "-Markt in I. .Die von der Klägerin bzw. deren Schwesterunternehmen vorformuliertenschriftlichen Verträge enthalten außer der Präambel, in welcher die dem ein-heitlichen Vertriebssystem zugrundeliegenden Schutzrechte der Klägerin sowiederen Know how im Marketingbereich benannt werden, u.a. folgende Bestim-mungen (im den "E. "-Markt betreffenden Vertrag enthaltene abweichendeRegelungen sind in eckige Klammern gesetzt):§ 1 Vertragsgegenstand1.P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen A. P. ["E. "]-Markt in...zu betreiben.Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darfohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganznoch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragenwerden. - 5 -Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung undGefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schrift-liche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt wer-den muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/oder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen.P. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte undPflichten aus diesem Vertrag auch durch geeignete Dritte auszu-üben, ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verant-wortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nichtentgegenstehen....§ 3 Vorbereitung, Errichtung und Eröffnung oderÜbernahme eines Marktes1.Der Unternehmer ist als selbständiger Kaufmann verpflichtet, diefür seinen Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungenund Erlaubnisse selbst auf seine Kosten zu beantragen und ein-zuholen....§ 4 Betrieb des A. -P. ["E. "]-Marktes- Pflichten von P. 1.Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in derPräambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers.Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in demMarkt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern....4.Um eine ständige Verbesserung des Verkaufssystems und seinedarauf basierende wirksame technische Hilfe für den Unterneh-mer zu ermöglichen, verpflichtet sich P. , den Unternehmerhinsichtlich Lagerbestand und Service-Qualität zu beraten. - 6 -§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers...3.Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag ein-geräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf-manns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft invollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die För-derung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betrei-ben.4.Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmernicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vor-herige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zubetreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihmist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für ei-nen Dritten gestattet.5.Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamtenBundesgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest,daß ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Warengeführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkteausschließlich bei P. zu beziehen.Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Ar-tikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesonderewenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthaltensind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle vonihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "A. P. " ["E. "] zu versehen, um das einheitliche Erschei-nungsbild der A. -P. ["E. "]-Märkte, das wesentlicheVertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden.6.Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung.In Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichenKaufmanns ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seinerArbeitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und derUnternehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatzder Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung ei-nes A. -P. ["E. "]-Marktes nur dann gewahrt ist, wenndie Führung des Betriebs stets, insbesondere während der ge-schäftsüblichen Öffnungszeiten, durch den Unternehmer oder- bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestim- - 7 -mende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen anSachkunde und persönlichem Geschick, die die Partner für dieErfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers vor-aussetzen, ebenfalls uneingeschränkt vorliegen.Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unter-nehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebil-detes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten,Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden ent-sprechend dem Qualitätsimage des A. -P. ["E. "]-Systems zu bedienen. Anstellungsvereinbarungen mit dem Per-sonal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Na-men. Er hat sicher zu stellen, daß das Personal nicht in einemAnstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellunggegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu ma-chen....9.Zur Sicherstellung der einheitlichen Systemanwendung hatP. das Recht, selbst, durch seine Mitarbeiter oder von ihmbeauftragte Dritte den Betrieb des Unternehmers zu angemes-senen Zeiten auch unangemeldet zu überprüfen. Wenn es ihmerforderlich erscheint, wird er dem Unternehmer einen mündli-chen oder schriftlichen Bericht über die getroffenen Feststellun-gen erstatten.Der Unternehmer hat P. auf dessen Verlangen alle Datenund Informationen über den Betrieb, dessen wirtschaftliche Lage,die Personalsituation und alle sonstigen, nach billigem Ermessenvon P. bedeutsamen Vorkommnisse in zumutbarer Art undWeise unverzüglich zu berichten. Damit P. in die Lage ver-setzt wird, seiner Beratungspflicht nachzukommen, hat der Un-ternehmer P. und auf dessen Wunsch auch Dritten, die derberuflichen Verschwiegenheit unterliegen (Steuerberater,Rechtsanwalt) alle Bilanzen und Geschäftsbücher zur Einsichtzur Verfügung zu stellen. Zu deren Führung und Aufbewahrungist der Unternehmer nach den Grundsätzen der Führung desBetriebes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ver-pflichtet. - 8 -§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision1. PreiseDa es zu dem Wesenskern eines A. -P. ["E. "]-Marktesgehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltungeinheitlich gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. die Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Warenhandelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisemp-fehlungen, von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafürein sachlicher Grund besteht. Will der Unternehmer davon ab-weichen, hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffas-sung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. P. wird dem Verlangen des Unternehmers folgen, sofern die Preis-gestaltung auch von den übrigen Betreibern der A. -P. ["E. "]-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitli-che Erscheinungsbild des A. -P. ["E. "]-Systems amMarkt dadurch nicht beeinträchtigt wird.2. ProvisionDer Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von9 [15] % vom Netto-Umsatz....Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unter-nehmers, die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abge-golten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweg-lichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Gehälter,Energiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungenund deren Betrieb, Müllabfuhr und -beseitigung, Kleinreparaturenzur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inven-turkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen, notwendigeVersicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt P. ....4.Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-standsaufnahme ein Schwund von 2 [1] % vom Verkaufserlöseingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, daß der durchschnittli-che Minusbestand der Märkte von P. niedriger liegt. Es be-steht kein Anspruch des Unternehmers gegen P. einen Aus- - 9 -gleich für einen geringeren Schwund als 2 [1] % vom Verkaufs-erlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 [1] % vom Umsatzsind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, denFehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu brin-gen.5.Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmentäglich abzurechnen. Um eine ordnungsgemäße Kassenführungauch in Verantwortung gegenüber dem Personal zu gewährlei-sten, wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassie-rer festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortli-chen Kassierer wie auch dem Unternehmer unterzeichnet. AusSicherheitsgründen ist der Kassenbestand t ä g l i c h nach Ge- schäftsschluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzu-zahlen.§ 7 Haftung von P. 1.Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag aufeigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher insbesonderenicht für die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich kei-nerlei Zusagen gemacht. P. haftet ebenfalls nicht für die Auf-rechterhaltung des Betriebes, es sei denn, daß er die Unterbre-chung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, sowie fürSach- und Rechtsmängel gleich welcher Art....§ 9 Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot1.Während der Laufzeit dieses Vertrages ist es dem Unternehmernicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vor-herige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zubetreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen....§ 10 Außerordentliche Kündigung des Vertrages - 10 -1....2.Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durchP. sind insbesondere:...l)Beendigung etwa bestehender Miet- und/oder Nutzungsver-träge über Marktgebäude und/oder Grundstück;3.Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitensdes Unternehmers sind insbesondere:...b)länger andauernde Lieferunfähigkeit durch P. ...Der Vertrag für den Markt in R. enthielt in § 6 Nr. 2 im ersten Ab-satz folgenden Satz 2:Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung desMarktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt wer-den.Die Klägerin hat die Verträge mit dem Beklagten mit Schreiben vom26. August 1997 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Sie nimmt den Beklag-ten nunmehr auf Ersatz von Inventurfehlbeträgen gemäß § 6 Nr. 4 der Verein-barungen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM, auf Auszahlung der durchden Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen vom 21., 22., 23. und 25. Au-gust 1997 in Höhe von insgesamt 22.909,43 DM sowie auf Ersatz der von ihrgetragenen Kosten für die Reparatur der Alarmanlage in dem Markt in R. in Höhe von 815,40 DM in Anspruch. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechts- - 11 -streit vom Beklagten unter Anrechnung der diesem für August 1997 zustehen-den Provisionsansprüche in Höhe von 10.810,19 DM Zahlung von245.560,89 DM nebst Zinsen verlangt.Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im ersten Rechtszuggeltend gemacht, die geschlossenen Verträge seien wegen Sittenwidrigkeit so-wie wegen Nichteinhaltung der nach § 4 VerbrKrG und nach § 34 GWB a.F.erforderlichen Schriftform, zumindest aber infolge der von ihm mit Schriftsatzvom 27. Januar 1998 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig.Des weiteren hat der Beklagte dort die Richtigkeit der von der Klägerin be-haupteten Inventurdifferenzen in Abrede gestellt und ferner zu seiner Verteidi-gung angeführt, daß die Klägerin ihm auch nicht in ausreichendem UmfangGutschriften erteilt habe. Die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage habe ernicht zu tragen, weil diese im Eigentum der Klägerin stehe und es sich zudemnicht um eine Kleinreparatur gehandelt und daher nach dem Vertrag die Kläge-rin deren Kosten zu tragen habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit Schadenser-satz- und Provisionsansprüchen in Höhe von 119.489,08 DM sowie im Hinblickauf die, wie er gemeint hat, von der Klägerin zu vertretende Unwirksamkeit dergeschlossenen Verträge mit weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von307.828,93 DM aufgerechnet.Mit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, das derKlage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat, hat der Beklagte zusätz-lich auch die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung in Abrede ge-stellt, diese habe Forderungsausfälle bei der R. Versicherung versichert, wel-che die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beglichen und damit imWege des Rechtsübergangs erworben habe. Außerdem habe er, der Beklagte,der Übernahme des Vertrags hinsichtlich des Markts in R. durch die Klä- - 12 -gerin nicht und zumal nicht in der dafür vorgesehenen Schriftform zugestimmt.Auch sei die in § 6 Nr. 4 der Verträge enthaltene "Schwundklausel" unwirksam,weil sie dem Marktleiter den Nachweis eines niedrigeren Schadens versage.Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch noch mit weiterenForderungen in Höhe von 22.880,00 DM wegen von ihm getragener Energieko-sten für einen ausschließlich von der Klägerin genutzten Teil einer Lagerhalleund in Höhe von 6.881,22 DM wegen sonstiger Aufrechnungspositionen aufge-rechnet.Das Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von12.099,34 DM abgewiesen.Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Dieunselbständige Anschlußrevision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf voll-ständige Abweisung der Klage weiterverfolgt hat, hat der Senat nicht zur Ent-scheidung angenommen.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Anspruchs, dendie Klägerin wegen der vom Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen geltendgemacht hat, für unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Inven-turdifferenzen gemäß § 6 Nr. 4 der Verträge scheitere zwar nicht an der fehlen- - 13 -den Aktivlegitimation der Klägerin, jedoch daran, daß diese Vertragsbestim-mung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirk-sam sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder aus § 384Abs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB (in der Fassung, die bis zum 31. Dezember2001 gegolten hat; im weiteren: BGB a.F.), § 667 BGB, weil der Beklagte nichtKommissionär, sondern Franchisenehmer der Klägerin gewesen sei. MöglichenErsatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667BGB stehe entgegen, daß die Verträge zwischen den Parteien wegen der un-angemessenen Benachteiligung des Beklagten, die von zentralen Klauseln dervon der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegan-gen sei, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG sowie im Hinblick auf die unangemesseneBeschränkung der unternehmerischen Freiheit des Beklagten zudem gemäߧ 138 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig gewesen seien. Dementsprechend habeder Beklagte auch nicht die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage zu tra-gen. Die Klägerin habe im übrigen nicht dargelegt, daß ihr wegen der Inventur-differenzen deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zustünden.Die Klägerin könne vom Beklagten allerdings die durch diesen einbehal-tenen Kassenbestände unter dem Gesichtspunkt strafbarer Untreue heraus-verlangen. Von dem insoweit gegebenen Schadensersatzanspruch sei jedochder von der Klägerin selbst bei der Berechnung der Klageforderung berücksich-tigte Provisionsanspruch des Beklagten für August 1997 in Abzug zu bringen.Der danach verbleibende Zahlungsanspruch sei gemäß § 393 BGB nicht durchdie vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen undunterliege, da die genannte Vorschrift insoweit entsprechend anzuwenden sei,auch keinem Zurückbehaltungsrecht. - 14 -II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-gerin haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht dieKlage für unbegründet erachtet hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung.1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit derBegründung bejaht, der Beklagte habe der Vertragsübernahme hinsichtlich desMarkts in R. dadurch konkludent zugestimmt, daß er die von der Klägeringelieferte Ware abgenommen habe, ohne irgendwelche Einwendungen gegenden Wechsel des Vertragspartners zu erheben, wobei die Parteien durch ihrVerhalten auch die vertraglich vereinbarte Schriftform konkludent abbedungenhätten. Für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, ihre Vermögensscha-densversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit ei-ner entsprechenden strafrechtlichen Verurteilung auf, spreche schon der Um-stand, daß beim Beklagten nach seinen eigenen Angaben kein Rückgriff ge-nommen worden sei. Zudem stelle er nicht in Abrede, daß die Versicherung derKlägerin diese zur Forderungseinziehung im eigenen Namen ermächtigt habe.Diese der Klägerin günstige und vom Beklagten nicht mit Gegenrügen ange-griffene Beurteilung läßt allerdings unberücksichtigt, daß der Eintritt der Kläge-rin in den Vertrag hinsichtlich des Markts in R. möglicherweise nicht demFormerfordernis des § 34 GWB a.F. entsprochen hatte (vgl. insoweit zu nach-stehend Ziff. III.).2. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stünden ge-gen den Beklagten wegen der von ihr behaupteten Inventurdifferenzen wedernach § 6 Nr. 4 der Verträge noch aus § 390 Abs. 1 HGB oder § 384 Abs. 2Halbs. 2 HGB, § 675 BGB a.F., § 667 BGB Erstattungsansprüche zu, mit derUnwirksamkeit der genannten Vertragsbestimmung, die den anderen Ver- - 15 -tragsteil unangemessen benachteiligte, sowie damit begründet, daß der Be-klagte die von der Klägerin gelieferten Waren nicht nur in eigenem Namen,sondern gemäß § 7 Nr. 1 der Verträge auch auf eigene Rechnung verkauft ha-be. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.a) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Ge-schäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eineProvision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzendeWare nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält (vgl.Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 31 V 2 a). Im Unterschied dazu han-delt der Franchisenehmer, wenn er als Eigenhändler tätig wird, nicht nur in ei-genem Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. Er hat in einem solchenFall die Ware vom Franchisegeber entgeltlich zu erwerben, behält dafür aberden Erlös aus dem Warenabsatz als Eigengeschäft und hat dem Franchisege-ber für dessen Leistungen Gebühren zu entrichten (vgl. H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 356).b) Die Verträge, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestan-den haben und auch entsprechend gehandhabt worden sind, sind danach hin-sichtlich des Warenabsatzes nicht als Eigenhändlerverträge, sondern als Kom-missionsverträge oder allenfalls als Kommissionsagenturverträge einzuordnen.So sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verträge vor, daß die Klägerin die abzu-setzenden Waren dem Beklagten zwar liefert, nicht aber übereignet; dieser hatnach § 6 Nr. 5 der Verträge über den Verkaufserlös täglich abzurechnen undihn noch am selben Tag auf ein von der Klägerin benanntes Konto einzuzahlen.Nach § 6 Nr. 2 der Verträge steht dem Beklagten für seine Tätigkeit in dem - 16 -Vertriebssystem der Klägerin eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindungin dieses System hat er dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungenstellen schon je für sich allein, zumal aber zusammengenommen, wenn nichtzwingende, so doch jedenfalls ganz deutliche Hinweise dafür dar, daß der Be-klagte nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen deren Warennicht als Eigenhändler, sondern im Rahmen von Kommissionsverhältnissenabzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Regelung über den Warenschwund,die bei einem Eigenhändlervertrag keinen erkennbaren Sinn hätte.Der Umstand, daß der Beklagte nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 1 der Verträ-ge den Betrieb der Märkte auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hat,rechtfertigt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ebenfallsnicht. Die genannten Bestimmungen beinhalten lediglich, daß der Beklagte et-wa, wie in § 5 Nr. 6 der Verträge angesprochen, für den Abschluß von Arbeits-verträgen, für kleinere Reparaturen i.S. des dortigen § 6 Nr. 2 Abs. 3 oder fürdie gemäß § 3 Nr. 1 der Verträge dem Beklagten obliegende Einholung behörd-licher Erlaubnisse, d.h. generell für die Aufwendungen für den Betrieb derMärkte verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 3 mit der dem Beklagtenzustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmendeBeurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 6 Nr. 2 und Nr. 5 der Ver-träge, wonach der Beklagte die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Klägerinführt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festenProvision teilhat, bleiben von diesen, gemäß den Ausführungen zu nachste-hend 3. d) zudem - unabhängig von der Einordnung der Verträge - teilweiseunwirksamen Bestimmungen unberührt.Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft den Beklagtennach den Verträgen mit der Klägerin auch nicht das Lagerrisiko hinsichtlich der - 17 -ihm von dieser zur Verfügung gestellten Ware. Die die Frage des Waren-schwundes pauschalierend regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge istzwar, wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend 3. c) ergibt, teilweise- soweit sie es dem Beklagten verwehrt, sich auf fehlendes Verschulden zu be-rufen - unwirksam. Da aber, wie sich aus den dortigen Ausführungen ebenfallsergibt, das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursache eines aufgetretenen Wa-renschwundes ohnehin grundsätzlich beim Kommissionär bzw. Kommissions-agenten liegt, spricht diese vertragliche Regelung ebenfalls nicht gegen dieEinordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien als Kommissi-ons(agentur)verträge.Die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung derVertragsverhältnisse zwischen den Parteien stellt sich schließlich auch nichtdeshalb als zutreffend dar, weil der Beklagte in der Weise in das Vertriebssy-stem der Klägerin eingebunden ist, daß er dieser dauerhaft und gemäß § 5Nr. 3 und 4 der Verträge mit seiner gesamten Arbeitskraft zur Ausführung derGeschäfte verpflichtet ist. Denn dieser Umstand macht ihn zum Kommissions-agenten, ändert aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kom-missionsrechts (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdn. 95 f.;Karsten Schmidt aaO § 28 II 1). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte ge-mäß § 5 Nr. 5 der Verträge zur Vorhaltung eines von der Klägerin zu bestim-menden Grundsortiments verpflichtet ist und einer Bezugsbindung unterliegt.Auch das in § 9 der Verträge enthaltene Nebentätigkeits- und Wettbewerbsver-bot spricht nicht gegen das Vorliegen von Kommissions(agentur)verträgen. Zu-dem legt die Regelung in § 6 Nr. 1 der Verträge, wonach die Klägerin dem Be-klagten hinsichtlich der Preise verbindliche Vorgaben machen kann, einen sol-chen Vertrag nahe. Denn diese Regelung wäre in einem Eigenhändlervertragwegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB nichtig, in - 18 -einem Kommissions(agentur)vertrag dagegen unbedenklich (vgl. zu nachste-hend 3. a)). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf den Grundsatzeiner nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung davonauszugehen ist, daß der Wille der Parteien beim Vertragsschluß im Zweifel aufeine den Zweck und dementsprechend auch die Wirksamkeit des Vertrags nichtgefährdende Gestaltung gerichtet ist (BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 44/00, WRP2003, 374, 375 f. - Anwalts-Hotline [zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 153 be-stimmt]).3. Das Berufungsgericht hat, da es nicht von Kommissi-ons(agentur)verhältnissen ausgegangen ist, angenommen, die die Verantwort-lichkeit für einen Warenschwund regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Ver-träge wie auch weitere von der Klägerin dort in Form von Allgemeinen Ver-tragsbedingungen verwendete Bestimmungen benachteiligten den Beklagteni.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemes-sener Weise, so daß das Festhalten an den Verträgen für ihn unzumutbar seiund diese daher gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insge-samt unwirksam seien. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts enthält insbesondere dieRegelung des § 6 Nr. 1 der Verträge eine unangemessene Benachteiligung desBeklagten, da dieser von den ausdrücklich als verbindlich bezeichneten Preis-empfehlungen der Klägerin nur beim Vorliegen eines sachlichen Grundes undunter Einhaltung eines umständlichen und zeitaufwendigen Verfahrens abwei-chen und umgekehrt nicht verhindern kann, daß die Preise auf Anweisung derKlägerin zu reduzieren sind. Denn beim Vertrieb wechselnder Sonderpostenunterschiedlichster Art sei ein einheitliches Preisniveau keine unerläßliche Vor-aussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Auch sei es unerheb- - 19 -lich, daß dem Handelsvertreter Preisvorgaben gemacht werden könnten, dadieser im Gegensatz zum Franchisenehmer grundsätzlich kein Warenabsatzri-siko trage.Dieser Beurteilung steht entgegen, daß die fraglichen Preisbindungsbe-stimmungen keine das Erreichen des Vertragszwecks gefährdende Einschrän-kung wesentlicher Rechte des Beklagten i.S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (nun-mehr: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) enthalten. Denn sie wiederholen, was AGB-rechtlich unbedenklich ist, lediglich die gesetzliche Regelung, wonach derKommissionär im Verhältnis zum Kommittenten ebenso wie der Handelsvertre-ter im Verhältnis zum Geschäftsherrn einem Weisungsrecht unterliegt (§ 384Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB bzw. § 86 Abs. 1 HGB je i.V. mit § 675 BGB a.F.,§ 665 BGB), das auch die Befugnis umfaßt, Mindest- oder Höchstpreise festzu-setzen (sog. Limitierung; zum Kommissionsvertrag vgl. § 386 HGB sowie Groß-komm.HGB/Koller, 4. Aufl., § 384 Rdn. 24; Schlegelberger/Hefermehl aaO§ 384 Rdn. 19; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 384 Rdn. 14 i.V. mit§ 386 Rdn. 3; zum Handelsvertreter vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker,GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 28). Entsprechende Bestimmungen verstoßen daherweder bei Kommissionären (vgl. BGHZ 51, 163, 168; 80, 43, 53 - Garant; 140,342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; BGH, Urt. v. 14.3.2000- KZR 15/98, NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) noch bei Han-delsvertretern (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 885;BGHZ 97, 317, 321 f. - EH-Partner-Vertrag; BGH NJW 2000, 3426, 3428- Zahnersatz aus Manila) gegen § 15 GWB a.F. (nunmehr: § 14 GWB). Dassel-be gilt für Kommissionsagenten, sofern diese - wie typischerweise und auch imStreitfall - nicht in ein System eingebunden sind, das der lückenlosen Einfüh-rung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient (vgl. KGWuW/E OLG 2819 ff.). - 20 -b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt ferner die in§ 5 Nr. 5 der Verträge geregelte Bezugsbindung den Beklagten unangemessen,weil eine solche Bindung kein Begriffsmerkmal des Franchising darstelle und imStreitfall auch nicht zur Wahrung der Interessen der Klägerin als Franchisege-berin erforderlich sei. Unangemessen sei insbesondere, daß der Beklagte nach§ 5 Nr. 5 Satz 1 der Verträge ein von der Klägerin nach Inhalt und Umfang be-stimmtes und nach deren Weisung aus in den Verträgen nicht näher erläutertenGründen zu erweiterndes Grundsortiment führen müsse. Außerdem enthieltendie Verträge keine Bestimmung, nach der die Klägerin denjenigen Teil des vonihr festgelegten Sortiments, der nach einer bestimmten Zeit noch nicht verkauftsei, gegen Erteilung einer Gutschrift zurücknehmen müsse. Der Beklagte tragemithin das Risiko, unverkäufliche Ware lagern zu müssen. Zudem habe er ge-mäß § 5 Nr. 5 Satz 2 und 3 der Verträge die angebotenen Produkte ausschließ-lich von der Klägerin zu beziehen und dürfe nur mit deren schriftlicher Einwilli-gung Waren anderer Firmen vertreiben. Die zuletzt genannte Regelung laufewegen des nahezu unbeschränkten Warenprogramms der Klägerin auf einefaktische Bezugsbindung des Beklagten hinaus. Eine solche Bindung sei auchnicht zur Sicherung eines gleichbleibenden Qualitätsniveaus der Produkte derKlägerin berechtigt, da dieser Gesichtspunkt beim Handel mit wechselndenSonderposten keine Rolle spiele. Die Unangemessenheit der weitreichendenPreis- und Bezugsbindung des Beklagten werde noch dadurch verstärkt, daßdieser nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie nach § 9 der Verträge auch keiner anderenTätigkeit nachgehen dürfe und die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Klägerindaher seine wesentliche Existenzgrundlage darstellten.Das Berufungsgericht läßt bei dieser Beurteilung - von seinem Stand-punkt aus allerdings folgerichtig - unberücksichtigt, daß aus dem kommissions- - 21 -rechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugtenWahrnehmung der Interessen des Kommittenten folgt, wobei Wettbewerbsver-bote, die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen,insbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig sind, wenn siedie nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten beieinem breit gestreuten Kommissionssortiment verhindern sollen (vgl. Groß-komm.HGB/Koller aaO § 384 Rdn. 21, 21a). Die Revision weist mit Recht dar-auf hin, daß damit das breite Sortiment der Klägerin und deren Befugnis, diesesauszuweiten, nicht etwa gegen, sondern gerade für die Zulässigkeit eines Wett-bewerbsverbots spricht. Dementsprechend unterliegt die Bezugsbindung desBeklagten als bloße Ausprägung des Wettbewerbsverbots kartellrechtlich alleinder Mißbrauchsaufsicht gemäß § 16 GWB (vgl. Wolter in Frankfurter Kommen-tar zum Kartellrecht, § 16 GWB 1999 Tz. 168 m.w.N.) und stellt sich auch ver-tragsrechtlich als unbedenklich dar. Der Beklagte hat, wie zu vorstehend 2. b)ausgeführt ist, aufgrund seiner Einbindung in das Vertriebssystem der Klägerindie Stellung eines Kommissionsagenten. Damit sind im Innenverhältnis grund-sätzlich die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend anzuwenden(Schlegelberger/Hefermehl aaO § 383 Rdn. 96). Ein auf die Dauer des Vertra-ges beschränktes Wettbewerbsverbot und eine Bezugsbindung sind somitgrundsätzlich zulässig (vgl. BGHZ 42, 59, 61; Ruß in Heidelberger Kommentarzum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., § 86 Rdn. 4).c) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt zudem dieRegelung in § 6 Nr. 4 der Verträge über die Verantwortlichkeit für einen Waren-schwund den Beklagten ungeachtet dessen i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nun-mehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, daß dieser da-nach bei dem "E. "-Markt erst ab einem Schwund von mehr als 1 % desVerkaufserlöses und bei dem "T. P. "-Markt erst ab einem Schwund von - 22 -mehr als 2 % des Verkaufserlöses haftet. Die verschuldensunabhängige Haf-tung des Beklagten, der auch keine Entlastungsmöglichkeit habe, sei nichtdurch höherrangige Interessen der Klägerin gerechtfertigt, zumal diese nach § 4Nr. 4 der Verträge zur Beratung des Beklagten verpflichtet sei und nach demdortigen § 5 Nr. 9 über weitreichende Kontrollmöglichkeiten verfüge. Diese Be-urteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge weicht von den einschlägi-gen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1BGB a.F. i.V.m. § 675 BGB a.F., § 667 BGB) insoweit ab, als sie die Vertrags-parteien so stellt, wie wenn der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbe-weis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe, darüber hinaus abernicht führen könne. Der Sache nach handelt es sich um eine in AllgemeinenGeschäftsbedingungen enthaltene Schadenspauschalierung. Bei einer solchenPauschalierung braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er - wieder Beklagte - Unternehmer ist (§ 14 Abs. 1 BGB), der Nachweis eines wesent-lich niedrigeren Schadens zwar nicht gemäß § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG (nun-mehr: § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB) ausdrücklich gestattet zu werden (§ 24Satz 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachweis darf aberauch nicht - wie in § 6 Nr. 4 Satz 4 der Verträge vorgesehen ("Alle Fehlmengenüber ... % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.") - ausgeschlossensein (§ 24 Satz 2, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 2,§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1984 - III ZR 231/82, NJW 1984,2941, 2942; Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068 [insoweitin BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).d) Die Haftungsfreistellung der Klägerin in § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträgefür von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen hat das Beru- - 23 -fungsgericht als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB)gewertet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin dürfe das Risiko füreigenes Fehlverhalten hinsichtlich der regelmäßigen und pünktlichen Lieferun-gen der in den Märkten anzubietenden Waren, d.h. ihrer in § 4 Nr. 1 Satz 2 derVerträge ausdrücklich geregelten wesentlichen Vertragspflicht nicht dem Ver-tragspartner auferlegen. Der Beklagte habe, da er gemäß § 10 Nr. 3 Buchst. bder Verträge erst bei einer länger andauernden Lieferunfähigkeit der Klägerinkündigen dürfe, eine kürzere Lieferunfähigkeit zudem hinzunehmen. Dabeitreffe ihn, da er wegen seiner Bezugsbindung keine Waren von anderen Liefe-ranten beziehen und ohne die Zustimmung der Klägerin auch keiner anderenTätigkeit nachgehen dürfe, die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßenund pünktlichen Belieferung besonders hart. Diese Beurteilung läßt keinenRechtsfehler erkennen.Das Verbot in § 11 Nr. 8 Buchst. a AGBG (nunmehr: § 309 Nr. 8Buchst. a BGB), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer vom Verwen-der zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zurVertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gilt gemäß § 24 Satz 1,§ 9 AGBG (nunmehr: § 310 Abs. 1 Satz 1, § 307 BGB) auch im Verhältnis zwi-schen Unternehmern. Die Rechtzeitigkeit der Leistung stellt eine wesentlicheVertragspflicht dar. Die Haftung für ihre Erfüllung darf daher auch im kaufmän-nischen Geschäftsverkehr selbst für Fälle einfacher Fahrlässigkeit nicht formu-larmäßig ausgeschlossen werden (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1063 m.w.N.[insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).e) Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Beklagte für denFall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe i.H. von20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Das Berufungsgericht hat - 24 -hierin einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB)erblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen,weil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich aufderen Vertretenmüssen durch den Beklagten abstelle und auch keine gewichti-gen Interessen der Klägerin die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigenVertragsstrafeanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmswei-se rechtfertigten. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl.Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 35) und wirdim übrigen auch von der Revision hingenommen.f) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts eröffnet das bei Beendi-gung bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude gege-bene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 10 Nr. 2 Buchst. l der Verträgeder Klägerin die Möglichkeit, den Beklagten auf einem von ihm nicht zu beein-flussenden Weg aus dem Vertrag zu drängen. Der Beklagte könne damit seineExistenzgrundlage verlieren, ohne daß er berechtigt sei, den Mietvertrag selbstzu übernehmen. Das Berufungsgericht läßt dabei indes unberücksichtigt, daßdas Herbeiführen einer solchen Kündigungsmöglichkeit durch die Klägerin, so-fern es gegen Treu und Glauben verstößt, zugleich deren Kündigung unwirk-sam macht (vgl. § 162 Abs. 2 BGB).g) Nach den Ausführungen zu vorstehend a) bis f) halten mithin die Re-gelungen in § 6 Nr. 4 über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund, in§ 7 Nr. 1 Satz 3 hinsichtlich der Haftungsfreistellung der Klägerin für von ihrleicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen und in § 12 der Verträgehinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer verschuldens-unabhängigen Vertragsstrafe in Fällen der Verletzung wesentlicher Vertrags-pflichten einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie sind des- - 25 -halb gemäß § 9 AGBG unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 der Verträgetreten damit die zu vorstehend c) genannten dispositiven Gesetzesbestimmun-gen (§ 6 Abs. 2 AGBG und nunmehr § 306 Abs. 2 BGB). Entsprechend beurteiltsich die Haftung der Klägerin für Lieferausfälle statt nach § 7 Nr. 1 Satz 3 derVerträge nach §§ 320 ff. BGB a.F. Die in § 12 der Verträge enthaltene Ver-tragsstrafenregelung entfällt insgesamt, da insoweit eine geltungserhaltendeReduktion ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 146, 377, 385 m.w.N.).Danach bedeutet das Festhalten an den Verträgen für den Beklagten- anders als wenn diesem, wie etwa beim Wegfall aller oder der meisten Allge-meinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertrags-typ (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160 u.162; Urt. v. 29.2.1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 u. 56), Ungewißheitoder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten drohte - keine unzu-mutbare Härte i.S. des § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB).4. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Verträge zwi-schen den Parteien zudem wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach§ 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Annahme einer relevanten ungerechtfertigtenEinengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Franchisenehmerskomme insbesondere in Betracht, wenn diesem nur ein geringer Spielraum füreigene unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Das sei beim Beklagtender Fall, weil er sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung un-terliege. Wegen der zahlreichen weiteren inhaltlich unangemessenen Allgemei-nen Geschäftsbedingungen in den Verträgen bestehe zwischen den beidersei-tigen Hauptleistungspflichten der Parteien außerdem ein krasses Mißverhältnis.Diese Beurteilung hält aus den bereits zu vorstehend 2. und 3. a), b), f) und g) - 26 -dargelegten Gründen, auf die deswegen Bezug genommen wird, der rechtli-chen Nachprüfung nicht stand.III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts, soweit vertragli-che Ansprüche der Klägerin verneint worden sind, keinen Bestand haben. Eswar daher in diesem Umfang aufzuheben. Da die abschließende Entscheidungnoch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache andie Vorinstanz zurückzuverweisen.Das Berufungsgericht wird im Rahmen der neuen Verhandlung und Ent-scheidung namentlich auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Be-klagte bei dem Markt in R. der Vertragsübernahme durch die Klägerinnicht schriftlich zugestimmt hat, auf die Wirksamkeit der diesbezüglichen ver-traglichen Vereinbarungen Einfluß hatte (vgl. §§ 15, 18, 34 Satz 1 GWB a.F.,§ 125 Satz 1 BGB sowie Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34Rdn. 106-109). Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat nach ihrem Zweck - 27 -auch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unterneh-men in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens ge-treten ist; denn die Kartellbehörden konnten hier ebenfalls nur bei Einhaltungder Schriftform feststellen, wer jeweils aus dem Vertrag verpflichtet war (vgl.BGH, Urt. v. 17.12.1985 - KZR 4/85, WuW/E 2221, 2224 - Rosengarten; Emme-rich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 21-23 m.w.N.).Ullmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert

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