ECLI:DE:BGH:2015:081015UIZR225.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 225/13 Verkündet am: 8. Oktober 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eizellspende UWG §§ 3, 4 Nr. 11; ESch G § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2; Richtlinie 2005/29/EG Erwägung s- grund 7 Satz 3 a) Die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG geregelten Straftatbestände fallen als Besti m- mungen hinsichtlich der guten Sitten im Sinne von Erwägungsgrund 7 Satz 3 der Richtlinie 2005/29/EG nicht in deren Anwendungsbereich. b) Die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG geregelten Straftatbestände stellen keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. c) Bei dem in den ärztlichen Berufsordnungen verankerten Verbot der Mitwirkung an einer Eizellspende handelt es sich nicht um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. d) Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensr e- gelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sind, sind nicht allein wegen ihrer G ese t- zeswidrigkeit als unlauter im Sinne von § 3 UWG anzusehen (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 25 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb; Urteil vom 9. September 2010 I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 201 1, 444 - FSA - Kodex). BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 8 . Oktober 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler , die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. November 2013 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen da s Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 9. August 2011 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen T atbestand: Der Kläger ist Facharzt für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie. Er ist am F ertility Center Berlin tätig, an dem Kinderwunschbehandlungen durc h- g e führt werden . Der Beklagte ist Facharzt für Gynäkologie und Frauenheilkunde und am Institut für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie ( IVF) in der Tschechischen Republik tätig . In den H äusern des IVF in Pilsen und Karlsbad werden ebenfalls Paare mit unerfülltem Kinderwunsch behandelt. 1 - 3 - Das IVF führ te im Jahr 2008 in deutschen Städten Informations - veranstaltungen unter dem Titel "Vom Kinderwunsch zum Wunschkind, ung e- wollt kinderlos - mu ss das sein?" durch , um Pa tient inn en für eine Behandlung in sein en Häusern zu gewinnen. Auf einer Veranstaltung in Hamburg am 7. März 2008 hielt der Beklagte einen Vortrag über die M öglich keit en der Kinde r- wunschbehandlung in den verschiedenen Ländern der E uropäischen Union . Er führte dabei aus, die in den Häusern des IVF erreichte Schwangerschaftsrate sei doppelt so ho c h wie bei in Deutschland durchgeführten Behandlungen . We i- ter hin stellte d er Beklagte die Möglichkeit einer Eizellspende vor. In diesem Z u- sam menhang wies er dar auf hin, dass die Rechtslage in den einzelnen Mi t- gliedstaaten der Europäischen Union unterschiedlich ist. Dazu führte er aus , dass die in Deutschland verbotene Einpflanzung einer fremden Eizelle in der Tschechischen Republik zulässig ist . Nach Behauptung des Kläger s hat der Beklagte bei der Veranstaltung am 7. März 2008 erklärt , in Deutschland ansässige Ärzte nähmen Vorunters u- chungen a n interessierte n Spenderinnen und , wenn diese geeignet seien, St i- mulation en vor, um reife Eizellen zu erzeugen. Der Beklagte habe zu dem g e- äußert , in Hamburg ansässige Ärzte behandelten vorbereitend Empfängerinnen von gespendeten Eizellen. Der Beklagte habe dad urch zumindest die Gefahr geschaffen, dass in Deutschland praktizierende Ärzte durch die Vorbehand lung von Besucherinnen der Veranstaltung Eizellspenden am IVF in der Tschech i- schen Republik förderten . Wegen der dadurch begründeten Erstbegehungsg e- fahr eine r strafbare n Beihilfe zu Verstößen gegen d e n in Deutschland geltende n Straftatbestand der Eizellspe nde sei das V erhalte n des Beklagten wettb e- werbswidrig. Der Kläger hat beantragt, es de m Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu ver bieten , auf Informationsveranstaltungen dafür zu werben, dass die Institute für Repr o- duktionsmedizin und E ndokrinologie in der Tschechischen Republik Kinde r- 2 3 4 - 4 - wunsch b ehandlungen im Wege der Eizellspende anbieten, wenn dabei gleic h- zeitig darauf hingewiesen wird, dass auch in Deutschland niedergelassene Är z- te die für die Eizellspende erford erli che Stimulation der E izell s penderinnen oder Vorbehandlung der Eizell e mpfängerinnen vornehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat zur antragsgemäßen Verurteilung de s Beklagten geführt (KG, MedR 2014, 498). Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtl i- chen Ur teils . Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruc h g emäß § 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Embryonenschutzg e- setz ( ESchG) zu . Dazu hat es ausgeführt: Der Beklagte habe n ach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geäußert, es gebe in Hamburg Ärzte, die Fr auen für eine Eizellspende vorbehandelten. Er habe dad urch die naheliegende Gefahr eines künftigen Verstoßes gegen den i m Embryonenschutzgesetz geregel ten Straftatbestand der Eizellspende g e- schaffen . Der Hinweis des Beklagten auf zur Vorbehandlung bereit e Ärzte in Hamburg habe die Besucherinnen der V e ranstaltung bestärken sollen , in Deutschland entsprechende Ä rzt e zu suchen und sich bei ih nen einer v or bere i- tenden B ehandlung für die Spende eigener oder die Empfängnis fremder Eize l- len am IVF in der Tschechisc hen Republik zu unterziehen . Im naheliegenden Fall der Realisierung eines derartigen Geschehensabl aufs beteilige sich der Beklagte in strafbarer Weise - bei ein er Eizellübertragung durch einen am I VF tätige n Kollegen als Gehilfe , im Fall e der eigenen Behan dlung als T äter - daran, dass de r v orbehand elnde Arzt eine in Deutschland strafbare Beihilfe zu einer 5 6 7 - 5 - hier unzulässigen Eizell spende vornehme . Damit bestehe eine Erstbegehung s- gefahr für ei n e n W ettbewerbs verstoß des Beklagten. Das i m Embryonenschutzgeset z geregel te Verbot der Eizellspende solle nicht nur de m Wohl de r ungeborenen Kinde r dienen , sondern stelle auch eine Marktverhaltensregelung im Interesse der potentiellen Eizellspenderinnen und Eizelle mpfängerinnen sowie der auf dem Gebiet der Reproduktion smedizin tät i- gen Ärzte dar . II . D ie gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des die K l ag e abweisenden Urteils erster Instanz. Dem Kläger steht gegen über de m Beklagten wegen de ssen beanstandete r Äußerung kei n wettbewerbsrechtl iche r Unterlassungsanspruch zu. 1 . Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist ( st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. März 2015 I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn . 9 = WRP 2015, 1219 IPS/ISP), ergibt sich im Streitfall jedenfalls aus Art. 24 Brüssel - I - VO (jetzt Art. 26 Abs. 1 Brüssel - Ia - VO) . Der Beklagte hat sich auf das vorliegende Ve r- fahren eingelassen, ohne das Fehlen der internationalen Zuständigkeit der deut sche n Gerichte zu rügen. 2 . Die danach zulässige Klage erweist sich in der Sache als unbegrü n- det. Das Berufungsgericht hat bei seiner Prüfung der materiellen Rechtslage zwar im Ergebnis zutreffend vorausgesetzt, dass die Frage, ob die streitgege n- ständl iche Äußerung des Beklagten als unzulässig anzusehen ist, nach deu t- schem Wettbewerbsrecht zu beurteilen ist (dazu unter II 2 a ). D iese Äußerung stellt aber selbst dann, wenn der Beklagte sie - wie vom Kläger behauptet und vom Berufungsgericht auf der Grund lage der durchgeführten Beweisaufnahme angenommen - ge macht hätte , weder aus den vom Berufungsgericht ang e- nommenen Gründen (dazu unter II 2 b ) noch aus anderen Gründen ein wettb e- 8 9 10 11 - 6 - werbswidriges und deshalb vom Beklagten zu unterlassendes Verhalten dar (dazu unter II 2 c ). a) D as Berufungsgericht ha t bei seinen zur Frage der Begründetheit der Klage angestellten Erwägungen zutreffend vorausgesetzt , dass d as vom Kläger beanstandete Verhalten des Beklagten nach deutschem Wettbewerbsrecht zu beurteilen ist. a a ) Ein auf Begehungsgefahr gestützte r und damit in die Zukunft geric h- tete r Unterlassungsanspruch ist nur begründet , wenn das beanstandete Verha l- ten im Zeitpunkt seiner Vornahme un zulässig war und auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ver boten ist (st. Rspr.; vgl. zur für den Verle t- zungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG erforderl i- chen Wiederholungsgefahr nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 22 = WRP 2015, 344 Hörgeräteversorgung III ; U rteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille , jeweils mwN; zur für den vorbeugenden Unterla s- sungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderlichen Erstbegehung s- gefahr BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 18 Jugendgefährdende Medien bei eBay). Das l etztere Erforderni s folgt daraus, dass ein nach der aktuelle n Rechtslage zulässiges Verhalten nicht (mehr) für die Zukunft verboten werden kann, das e rstere Erforderni s daraus, dass eine im Zeitpunkt ihrer Vornahme zulässige Handlung weder eine Wiederholungs gefahr noch eine Erstbegehungsgefahr für ein zukünftiges wettbewerbswidriges Ve r- halten begründet . Dies es gilt nicht nur für das materielle Recht im engeren Si n- ne, sondern auch für die Vorschriften, die bei Sachverhalten mit einer Verbi n- dung zum Recht verschiedener Staaten das anzuwendende materielle Recht bestimmen (vgl. österr. OGH, GRUR Int. 2012, 468, 471). b b ) Nach der im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Bestimmung des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterl a gen Ansprüche aus unerlaubter Handlung 12 1 3 14 - 7 - grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Als Begehungsort in diesem Sinn war bei marktbezogenen Wettbewerb s- handlungen der Ort anzusehen, an dem die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertr a fen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 I ZR 264/00, GRUR 2 004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 Rotpreis - Revolu - tion; Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 25 Arznei - mitt elwerbung im Internet; Urteil vom 11. Februar 2010 I ZR 85/08, BGHZ 185, 66 Rn. 10 Ausschrei bung in Bulgarien). Bei Werbe maßnahmen im Hinblick auf ein abzuschließendes Geschäft war als Marktort grundsätzlich der jenige Ort anzusehen , an dem auf den Kun den eingewirkt werden soll te , selbst wenn das spätere Geschäft auf einem anderen Markt stattfinden soll te (vgl. BGH, GRUR 2004, 1035, 1036 Rotpreis - Revolution; BGHZ 185, 66 Rn. 10 - Ausschreibung in Bulgarien) . Diese Regel g a lt allerdings nur in solchen Fällen uneing e- schränkt, in denen die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbemaßnahme nicht davon abh i ng, ob das beworbene Absatzgeschäft wettbewerbsrechtlich zu beanstanden war . K o nn te sich de r Vorwurf der Unlauterkeit der Werbema ß- nahme dagegen ausschl ießlich darauf gründen, dass das beworbene , im Au s- land abzuschließende Geschäft unlauter war , k o nn te die Werbung im I nland nicht mit der Begründung untersagt werden, d as beworbene Geschäft wäre im Falle seiner Vornahme im Inland wegen eines Gesetzesverstoß es zu unters a- gen (vgl. BGH, GRUR 2004, 1035, 1036 - Rotpreis - Revolution). Nach diesen Grundsätz en lag der Marktort im Streitfall in Deutschland. Der Kläger hat geltend gemacht , der Hinweis des Beklagten auf zur Vorbehan d- lung gewillte Ärzte in Deutschla nd könne Besucherinnen der Veranstaltung d a- zu verleiten, nach einer vorbereitenden Behandlung durch Ärzte in Deutschland Eizellspenden am IVF in Anspruch zu nehmen . In diesem Fall beteilig t e sich der Beklagte gegebenenfalls in wettbewerbswidriger Weise an einer nach deu t- schem Recht strafbaren Eizellspende, auch wenn die Behandlung in der Tschechischen Republik nicht mit Strafe bedroht wäre ( vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Unlauterkeitsvorwurf knüpft daher an die Äußerung des Beklagten 15 - 8 - auf der Veranstaltun g in Hamburg an , wo er auf die an einer Kinderwunschb e- handlung interessierten Besucherinnen eingewirkt ha ben soll . c c ) Nach der nunmehr geltenden Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 Rom - II - V O ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbew erb s- verhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettb e- werbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträc h- tigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. D anach ist der wettbewerbsrechtliche Unterlass ungsanspruch ebenfalls nach dem jeweiligen Marktortrecht zu beurteilen (vgl. GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 15; österr. OGH, GRUR Int. 2015, 481, 483; MünchKomm.BGB/Drexl, 6. Aufl., Bd. 11, IntLautR Rn. 133 mwN [S. 1192 f.] ). Maßgeblich ist daher auch nach gegenwärtig geltendem Recht der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision (MünchKomm.UWG/Mankowski, 2. Aufl., IntWettbR Rn. 157; MünchKomm.BGB/Drexl aaO IntLautR Rn. 133, jeweils mwN). Bei einer Werbemaßnahme i st entscheidend, auf welchen Markt die Maßnahme ausgerichtet ist (MünchKomm.UWG/Mankowski aaO IntWettbR Rn. 164 f.). Im Streitfall war die Werbung an die Besucher der Informationsveransta l- tung in Hamburg am 7. März 2008 gerichtet. Dort sollten Frauen i n Deutschland für eine Eizellspende oder eine Kinderwunschbehandlung auf diesem Wege interessiert werden. Dementsprechend ist das Verhalten des Beklagten auch unter der Geltung der Rom - II - Verordnung lauterkeitsrechtlich nach deutschem Sachrecht zu beurteil en. b) D e m Kläger steht wegen der beanstandeten Verhaltensweise kein U n- terlassungsanspruch gemäß § § 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gegen den Beklagten zu . 16 17 18 - 9 - a a ) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall a llerdings nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftsprakt i- ken, die nach ih rem Art ikel 4 i m Anwendungsbereich d ies er Richtlinie zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, keinen dem § 4 Nr. 11 UWG v ergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt . Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG macht sich strafbar, wer auf eine Frau eine fremde unb e- fruchtete Eizelle überträgt oder es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schw angerschaft der Frau herbeizufü h- ren, von der die Eizelle stammt. D ie insoweit bestehenden Verbote ste hen i n Einklang mit dem Recht auf Achtung des Privat - und Familienlebens aus Art. 8 EMRK und dem Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK (vgl. EGMR, Urteil vom 3. November 2011 - 57813/00, NJW 2012, 207 Rn. 98 bis 107 und 115 ) . Als Regelung en hinsichtlich der guten Sitten im Sinne von Erwägungsgrund 7 Satz 3 der Richtlinie 2005/29/EG (vgl. dazu unten unter II 2 b bb (3) ) fallen sie damit nicht in den Anwendun gsbereich dieser Richtlinie ( Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.6n ; GroßKomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 9 , jeweils mwN ). b b ) Die Annahme des Berufungsgerichts, bei den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG geregelten Straftatbestände n handele es sich um Marktverhaltensr e- ge lungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, h ä lt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Keiner Entscheidung bedarf daher die Frage , ob die vom Kläger bea n- standete Äußerung des Beklagten eine nach deutschem Recht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB strafbare Beihilfe zu einer von Kollegen des Beklagten vo r- genommenen Eizellübertragung oder - bei einer von diesem selbst vorgeno m- menen Eizellübertragung - als erster Teilakt der täterschaftliche n Verwirklichung des Straftatbestands zu werten wäre , wenn eine Besucherin der Inf ormation s- v eranstaltung nach einer Vorbehandl ung durch einen Arzt in Deutschland eine Eizellspende am IVF in Anspruch n e hme n sollt e (vgl. dazu Magnus, NStZ 2015, 57 ff.). 19 20 - 10 - (1 ) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Markt t eilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsb e- zug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbi e- ter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Jul i 2003 - I ZR 211/01, BGHZ 155, 301, 305 - Telefonischer Auskunftsdienst; BGHZ 173, 188 Rn. 35 - Juge nd - gefährdende Medien bei eBay). Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine M arktverhaltens regelung , wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme (vgl. OLG Köln, GRUR - RR 2010, 34; OLG Karlsruhe, GRUR - RR 2012, 396, 399; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 60) , also durch den Abschluss von Austauschverträgen u nd den nachfolgenden Ve r- brauch oder Ge brauch der erworbenen Ware oder in An spruch genommenen Dienstleistung berührt wird (vgl. GroßKomm.UWG/Metzger aaO § 4 Nr. 11 Rn. 38; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35d ). Nicht erforderlich ist e ine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beei n- flussung ihres Marktverhaltens schützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. De zember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 - BIO TABAK; aA Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 11/25; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; Scherer, WRP 2006, 401, 404). D ie Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezweck en ; lediglich reflexartige Auswirkungen zu de ren Gunsten genügen daher nicht ( BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 267 f. Abgasemis sionen; Urteil vom 29. Juni 2006 I ZR 171/03, GRUR 2007, 162 Rn. 12 = WRP 2007, 177 Mengen - ausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; Urteil vom 2. Dezember 2009 I ZR 152/0 7, GRUR 2010, 654 Rn. 18 = WRP 2 010, 876 Zweckbetrieb; Münch Komm. UWG/Schaffer t aaO § 4 Nr. 11 Rn. 57; Köhler in Köhler/Born - kamm aaO § 4 Rn. 11.35a). 21 - 11 - (2 ) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus - gegangen, dass die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG vorgesehenen Straftatb e- stände der Würde des menschlichen Lebens Rechnung tragen und insbesond e- re der Wahrung des Kindeswohls dienen . Das Verbot der Eizellspende soll die Entstehung einer sogenannte n gespaltenen Mutterschaft verhindern, bei de r die austragende Mutter mit der genetische n Mutter nicht identisch is t . Der Geset z- geber hat befürchtet, dass für eine n jungen Menschen, der sein Leben sowohl sein er genetischen Mutter als auch der austragenden Mutter verdank t , die e i- gene Identitätsfindung wesentlich erschwert und dadurch seine seelische En t- wicklung beeinträ chtigt w i rd (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf de s Embryonenschutzgesetzes , BT - Drucks. 11/5460 , S. 6 bis 8 ). Soweit der auf diesen ethischen Erwägungen beruhende Schutz d es aus einer Eizellspende entstehenden Kindes in Rede steht , fehlt es an eine r wet tbewerbsrechtliche n Zielsetzung der Regelung und ist das ungeborene Kind zudem nicht als Mark t- teilnehmer anzuseh en . Davon ist zutreffend auch das Berufungsgericht ausg e- gangen. (3 ) Nach Ansicht des Berufungsgericht s bezweck t d er Straftatbestand der Eize llspende a llerdings auch den Schutz d e r I nteressen der Eizellspenderin und der Eizellempfängerin als Nachfrager innen einer solchen B ehandlung. Die Verhinderung der gespaltenen Mutterschaft diene auch dazu, die se Frauen vor erheblichen seelischen Belastunge n zu schützen, die dadurch ausgelöst we r- den könnten, dass die k inderlos gebliebene genetische Mutter Kontakt zu dem von der austragenden Mutter geborenen Kind au fnehme . Diese r Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Der Gesetzgeber hat angenommen, ni cht nur die besonderen Schwieri g- keiten bei der Selbstfindung des Kindes in Fällen der gespaltenen Mutterschaft ließen negative Auswirkungen auf seine seelische Entwicklung befürchten. Hi n- zu komme, dass die Eizellspende vor allem dann zu eine r erhebliche n B ela s- 22 23 24 - 12 - tung der betroffenen Personen führen könne, die insbesondere die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtige, wenn der Ei zell spende rin die Geburt eines Kindes versagt geblieben sei. Es lasse sich jedenfalls nicht ausschließen, dass eine solche Frau Anteil a m Schicksal des von der Eizellempfängerin geb o- renen Kindes zu nehmen suche und damit erhebliche seeli sche Konflikte ausl ö- se (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf de s Embryonenschutzgesetzes , BT - Drucks. 11/5460 , S. 7 f.). Die Gesetzesbegründun g lässt nicht den Schluss zu, dass das strafrech t- liche Verbot der Eizellspende den wettbewerblichen Belangen der an einer E i- zellspende beteiligten S penderin oder Empfängerin zu dienen bestimmt ist. Die vom Gesetzgeber erwogenen seelischen Belastungen der M ü tter werden nicht durch die marktrelevante Inanspruchnahme der Eizellspende selbst und damit durch ihre Stellung als am Markt agierende Verbraucherinnen ausgelöst. Sie können allenfalls dann eine indirekte Folgewirkung darstellen , wenn die Eizel l- spenderin kinderlos bleibt und a m Schicksal des von der Eizellempfängerin g e- borenen Kindes Anteil nehmen möchte . Es fehlt daher an einem marktreleva n- te n unmittelbare n Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme der Eizel l- spende und möglichen psychischen Belastungen d er Spenderin oder der Em p- fängerin , wie dies die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG enthaltenen Regelungen für die vom Lauterkeitsrecht erfassten Verhaltensweisen voraussetz en (vgl. BGH, GRUR 2010, 754 Rn. 21 - Golly Telly). Der Gesetzgeber hat die psychisch e n Konflikte der kinderlos geblieb e- nen Eizellspenderin oder der Eizellempfängerin zudem n ur insoweit als beach t- lich angesehen, als sie die seelische Entwicklung des mit zwei Müttern konfro n- tierten Kindes beeinträchtigen k önnen . Die Vermeidung von seelische n Bela s- tungen der genetischen Mutter oder der insoweit eigenverantwortlich handel n- den austragenden Mutter bildet daher keinen eigenständigen Schutzzweck des Verbots der Eizellspende , sondern steht im Dienst d es - nicht wettbewerbsb e- zogenen - Gesetzesz iels , das Kindeswohl zu wahren (vgl. Keller in Keller/ 25 26 - 13 - Günther/Kaiser, ESchG, 1992, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 1, 7; Taupitz in Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl., § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 5 f.; Müller - Terpitz in Spick hoff , Medizinrecht, 2. Aufl. , § 1 ESchG Rn. 6; Höfling in Prütting , Facha n- waltskommentar Medizin recht, 3. Aufl., § 1 ESchG Rn. 9; Makoski, GuP 2012, 29, 31; aA Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Lief. Januar 2012, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG Rn. 2; Haskamp, Embryone n- schutz in vitro, 2012, S. 178 ff.). (4 ) Das Berufung sgericht hat des Weiteren angenommen, d er Straftatb e- stand der Eizellspende diene auch den Interessen der auf dem Gebiet d er R e- produktionsmedizin tätigen Ärzte . E r solle ihre Betätigung dadurch rechtssicher gestalten , dass sie die Nachfrage nach Eizellspend e n unter Verweis auf das geltende Recht ablehnen könnten. Das Verbot der Eizellspende begrenze damit das Dienstleistungsangebot der Reproduktionsmediziner und reg e le , indem es für ihre Betätigung gleiche rechtliche Voraussetzungen schaffe, ih r en Wettb e- werb untereinander . Mit diese r Begründung lässt sich die Ein ordn ung der i n § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG enthaltenen Regelung en als Marktverhaltensreg e- lun g en im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ebenfalls nicht bejahen. Eine Regelung dient dem Interesse der Mitbewer ber, wenn sie die Fre i- heit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt. Das Interesse der Mitbewerber an einer Gleichbehandlung in dem Sinne, dass alle auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmer der Vorschrift unterliegen, reicht für sich allein nicht au s, weil die Schaffung gleicher Voraussetzungen für alle Mitbewerber in der Regel nicht Zweck, sondern Folge jeder gesetzlichen Regelung ist (vgl. Gro ß- Komm.UWG/Metzger aaO § 4 Rn. 37; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35c). Die Norm muss daher unmitt elbar die unternehmerische Betäti - gung und nicht nur reflexartig das Interesse an allgemeiner Gesetzestreue schützen (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 11/22). Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen zumindes t auch den Zweck verfolgt, die Freiheit der wettbewerblichen Entfaltung der Mitbewe r- 27 28 - 14 - ber zu schützen (BGH, GRUR 2010, 654 Rn. 18 - Zweckbetrieb; BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 Flug hafen Fran k- furt - Hahn). Eine solche Z ielrichtung weist das strafrechtliche Ve rbot der Eizel l- spende nicht auf. Der Gesetzgeber ist beim Erlass des Embryonenschutzgesetzes davon ausgegangen, dass dem Umgang mit dem menschlichem Leben im Blick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Mensch enwürde von seinem Begi nn an klare Schranken ge setz t und deshalb die Grenzen des rechtlich Zulässigen festgelegt werden müssen . Eine solche Festlegung diene zugleich dem Schutz des verantwortungsbe wu ssten Arztes, der künftig einem Ansinnen Dritter, pro b- lem atische Manipulationen im Bereich der Fortpflanzungsmedizin vorzune h- men, schon durch Hinweis auf das geltende Recht begegnen könne (vgl. B e- gründung zum Regierungsentwurf des Emb ryonenschutzgesetz es, BT - Drucks. 11/5460 , S. 6). Daraus lässt sich aber nicht h erleiten , dass d er Straftat - bestand der Eizellspende darauf abzielt, gleiche Wettbewerbsbedingungen für die auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin tätigen Ärzte zu schaffen. Das Verbot einer Behandlung im Wege der Eizellspende begrenzt d ie Möglichkeiten z ulässige r Kinder wunschbehandlungen für all e Reproduktionsmediziner glei - chermaßen, ohne ansonsten vorhandene ungleiche Wettbewerbsbedingungen zu beseitigen. Soweit das Verbot d e n A rzt davor bewahren soll, sich mit dem Ansinnen Dritter nach Eizellspenden nä her auseinandersetzen zu müssen, wird ih m durch den möglichen Verweis auf das geltende Recht zwar die Entsche i- dung über die ethische Vertretbarkeit einer Eizellspende abgenommen. Die dadurch bewirkte Beschränk ung der Entscheidung sfreiheit der Ärzte dient a lle r- dings nicht de ren wettbewerblichen Interessen, sondern der Wahrung des Ki n- deswohls. c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus and e- ren Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die angebliche Äußerung des Beklagten, es gebe in Hamburg Ärzte, die Frauen für eine Eizellspende vorbehandelten, ist 29 30 - 15 - nicht unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Anstiftung oder Beihilfe ( § § 26, 27 Abs. 1 StGB ; § 830 Abs. 2 BGB ) zu Verst ö ß e n von Ärzte n gegen d as Verbot der Eizellübertragung in der Berufsordnung der Hamburger Ärzte und Ärztinnen oder in entsprechende n Regelungen in den Berufsordnungen der anderen La n- desä rztekammern als wettbewerbswidrig an zu sehen (dazu unter II 2 c aa ) . Die Unlauterkeit eines solchen Hinweises ergibt sich ferner nicht aus der wet tb e- werbsrechtlichen Generalklau sel des § 3 UWG (dazu unter II 2 c bb) . a a ) D as in den ärztlichen Berufsordnungen verankerte Verbot der Mitwi r- kung an einer Eizellspende stellt entgegen der Ansicht der Revision serwiderung keine Marktverhaltensregelung na ch § 4 Nr. 11 UWG dar. (1 ) Die für das Verhalten der Ärzte i n den einzelnen Berufsordnungen festgelegte n R egeln s tellen nicht von vornherein Marktverhaltensregelungen im Interesse der Marktteilnehmer dar . Vielmehr ist durch Auslegung der im jeweil i- gen Einzelfall in Rede stehenden Bestimmung zu ermitteln , ob diese n ach i h- rem Schutzzweck dazu bestimmt ist, die Interessen der Verbraucher zu wahren oder die Wettbewerbsgleichheit innerhalb der Ärzteschaft herzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 I Z R 183/13, GRUR 2015, 1237 Rn. 17 f. = WRP 2016, 41 Erfolgsprämie für Kundengewinnung ). (2 ) Nach Buchst. D Ziff . II Nr. 4 Satz 2 der Berufsordnung der Hamburger Ärzte und Ärztinnen ist die Verwendung fremder Eizellen (Eizellenspende) bei der In - vitro - Fertilisation und beim Embryotransfer verboten. Entsprechende R e- gelungen finden sich auch in den Berufsordnungen der anderen Landesärzt e- kammern. Diese berufsrechtlichen Verbote der Eizellenspende sind jedoch ebensowenig wie das in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ES chG normierte Verbot der Eizellspende dazu bestimmt, marktrelevante Interessen der an der Behandlung mitwirkenden Patientinnen oder Ärzte zu schützen . Vielmehr dienen sie ebenso wie dieses allein der Wahrung des Kindeswohls. 31 32 33 - 16 - b b ) Mit dem behaupteten Hin weis auf zur Vorbehandlung von Frauen für Eizellspenden bereite Ärzte in Hamburg ha t der Beklagte schließlich - selbst wenn er sich damit in rechtswidriger Weise an Zuwiderhandlungen gegen das in Deutschland geltende Verbot der Eizellspende b eteilig t h ätte - nicht gegen das generelle Verbot unlauterer Wettbewerbshandlungen und unlauterer geschäftl i- cher Handlungen nach § 3 UWG 2004 und § 3 Abs. 1 UWG 2008 verstoßen . Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des § 4 Nr. 11 UWG im Jahr 2004 zu m Ausdruck gebracht , dass Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Rechtsnormen allein unter den besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift als unlauter anzusehen sind. Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass es nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts sein kann, alle nur denkbaren G e- setzesverstöße im Zusammenhang mit geschäftlichen Handlungen (auch) la u- terkeitsrechtlich zu sanktionieren, sofern sie sich auf das Marktverhalten der Marktteilnehmer auswirken (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf de s UWG 2004, BT - Dr ucks. 15/1487 , S. 19). Aus diesem Grund können Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sin d, nicht allein wegen ihrer Gesetzeswidrigkeit nach § 3 UWG als unlauter angesehen werden (B GH, GRUR 2010, 654 Rn. 25 - Zweckbetrieb; BGH, Urteil vom 9. September 2010 I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 - FSA - Kodex ). Die Revision s erwiderung hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die die behauptete Äußerung des Bekla g- ten aus andere n Gründen als dem d er Beteiligung an einer nach deutschem Recht verbotenen Eizellspende unlauter erscheinen lassen könnten. 3 . Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsurteil nur wegen der Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufz u- heben und die Sache nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das die Klage abweisende Urteil erster Instanz ist wiede r- herzustellen. 34 35 36 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09. 08.2011 - 15 O 474/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2013 - 5 U 143/11 - 37
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