BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 226/06 vom 16. Juli 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 1.197.764,12 200 Gr374nde: 1. Das angefochtene Urteil beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, soweit die auf Insolvenzverschleppung (247 130 a Abs. 3 Satz 1, 247 177 a HGB) gest374tzte Forderung des Kl344gers in H366he von 1.197.764,12 200 gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen wurde. 1 a) Der Kl344ger hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht bean-standet - zum Nachweis einer 334berschuldung der Insolvenzschuldnerin nicht schlicht die Handelsbilanz vorgelegt, sondern zu ihr in der gebotenen Form er-l344uternd Stellung genommen und deutlich gemacht, dass deren Wertans344tze f374r die insolvenzrechtliche 334berschuldungspr374fung korrigiert werden m374ssen. Da-nach besteht eine 334berschuldung in H366he von mindestens 6 Mio. DM. Dieses 2 - 3 - substantiierte entscheidungserhebliche und durch Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens unter Beweis gestellte Vorbringen hat das Berufungsge-richt verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen. Die Zur374ckverweisung ist notwendig, um die beantragte Beweiserhebung durchf374hren zu k366nnen. 3 b) Der Geh366rsversto337 ist nicht mangels Entscheidungserheblichkeit un-sch344dlich. Denn die zweite von dem Berufungsgericht f374r seine Entscheidung gegebene Begr374ndung ist rechtsfehlerhaft. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von einem fehlenden Verschulden des Beklagten zu 1 ausgegangen, sofern er nach Eintritt der Insolvenz tats344chlich zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin Zahlungen geleistet haben sollte. Zwar verletzt ein organschaftlicher Vertreter seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er den Rat eines unabh344n-gigen, fachlich qualifizierten Berufstr344gers einholt, diesen 374ber s344mtliche f374r die Beurteilung erheblichen Umst344nde ordnungsgem344337 informiert und nach eigener Plausibilit344tskontrolle entsprechend dem Inhalt der ihm erteilten Antwort von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 15 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht ein-mal vorgetragen, geschweige denn festgestellt, weil dem um Rat ersuchten Kl344-ger nach dem Inhalt der Urteilsgr374nde keine n344heren "Details" 374ber die Verm366-genslage der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt wurden. Sollte sich der Vortrag des Kl344gers - seine Richtigkeit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht gepr374ft - als zutreffend erweisen, dass er nur zu einer bestimmten Forderung um Rat gefragt worden ist, die Insolvenzreife der Schuldnerin aber gar nicht Gegenstand der Anfrage war, als zutreffend erwiesen, kann erst recht nicht von einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden. 2. Nach Zur374ckverweisung der Sache wird das Berufungsgericht erneut zu pr374fen haben, ob dem Kl344ger gegen den Beklagten zu 1 wegen der an die 4 - 4 - Rodewald GmbH bewirkten Zahlung gem344337 247 43 Abs. 1 GmbHG ein Scha-densersatzanspruch in H366he von 787.900,79 200 (1.541.000,00 DM) zusteht. 5 Kann - wovon das Berufungsgericht bisher ausgeht - nicht festgestellt werden, ob eine Forderung der Rodewald GmbH gegen die Insolvenzschuldne-rin bestand, kann das Urteil mit der bisherigen Begr374ndung nicht bestehen blei-ben. Denn die GmbH trifft - was das Berufungsgericht erkannt hat - im Scha-densersatzprozess gegen ihren Gesch344ftsf374hrer die Darlegungs- und Beweis-last nur daf374r, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Gesch344ftsf374hrers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Hingegen hat der Ge-sch344ftsf374hrer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gem344337 247 43 Abs. 1 GmbH nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgem344337em Alternativ-verhalten eingetreten w344re (BGHZ 152, 280, 284). Darum ist es Sache des Be-klagten, den Vorwurf, auf eine tats344chlich nicht bestehende Rechnung Zahlung geleistet zu haben, zu entkr344ften. 3. Sofern gegen den Beklagten zu 1 Anspr374che aus 247 130a Abs. 3, 247 177a HGB bzw. 247 43 GmbHG begr374ndet sein sollten, kommt auch eine Haf-tung der Beklagten zu 2 bis 5 aus 247 826 BGB in Betracht, weil sie m366glicher- 6 - 5 - weise an dem Versuch des Beklagten zu 1, das pf344ndbare Verm366gen der Insol-venzschuldnerin dem Zugriff der Gl344ubiger zu entziehen, mitgewirkt haben (vgl. BGHZ 130, 314, 331). Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Reichart Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 25.02.2005 - 2 O 284/00 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.09.2006 - I-4 U 68/05 -
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